Monat: Dezember 2011

Kündigung vor Arbeitsantritt zulässig?

Gepostet am Aktualisiert am


Es kommt manchmal vor, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schon lange vor der Arbeitsaufnahme schließen (z.B. am 1.11.2011 mit Arbeitsantritt vom 1.1.2012). Manchmal überlegt sich dann der Arbeitgeber, meist aber der Arbeitnehmer die Sache nochmals und erhält evtl. ein besseres Angebot und möchte nun so schnell, wie möglich aus dem ersten Arbeitsvertrag „aussteigen“. Die Frage ist nun, ob eine Kündigung hier auch schon vor dem Arbeitsantritt möglich ist.

Kündigung vor Dienstantritt / Arbeitsantritt

Zunächst gilt grundsätzlich, dass auch eine Kündigung – sowohl ordentlich als auch außerordentlich (wenn ein solcher Grund vorliegt) als auch als Änderungskündigung – vor Arbeitsantritt durch beide Vertragspartner ausgesprochen werden kann; also grundsätzlich zulässig ist. Hier gelten die gleichen Grundsätze, wie bei einer Kündigung während des bereits aufgenommenen Dienstes/ Arbeit. Eine andere Frage ist aber die, wann die Kündigung der Gegenseite zugeht und damit die Fristen (z.B. für die Erhebung der Kündigungsschutzklage/aber vor allem die Kündigungsfristen) in Gang gesetzt werden.

Zugang der Kündigung

Zum Teil wird davon ausgegangen, dass die Kündigung zwar vor Dienstantritt ausgesprochen werden kann, aber die Kündigung erst bei Dienstantritt zugeht. Dies würde bedeuten, dass der frühe Ausspruch der Kündigung wenig nützt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil v. 25.3.2004, 2 AZR 324/03) geht aber davon aus, dass – wenn kein Ausschluss dieser (ordentlichen) Kündigungsmöglichkeit erfolgt ist – die Kündigung normal zugeht, also eben schon Dienstantritt. Dies gilt vor allem auch dann,wenn die Parteien ohnehin die kürzeste zulässige Kündigungsfrist vereinbart hatten oder das Arbeitsverhältnis zunächst zur Erprobung dienen sollte.

Anwalt Martin – Berlin

Urlaub 2011 – noch bis zum 31.12.2011 nehmen oder automatische Übertragung auf das Kalenderjahr 2012 ?

Gepostet am Aktualisiert am


Viele Arbeitnehmer meinen, dass wenn diese den Urlaub für das Kalenderjahr 2011 nicht mehr in diesem Jahr komplett nehmen bzw. nehmen konnten, der Urlaub / Resturlaubsanspruch automatisch in das Kalenderjahr 2012 übertragen wird. Dem ist nicht so!

Urlaub – Beschränkung auf das Kalenderjahr

Grundsätzlich ist der Erholungsurlaub an das laufende Kalenderjahr gebunden.  Dies ergibt sich aus den §§ 1, 7 III Bundesurlaubsgesetz:

Dort steht:

§ 1 BUrlG

Jeder Arbeitnehmer hat injedemKalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

und

§ 7 BUrlG

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

Von daher beginnt und endet der Urlaubsanspruch im jeweiligen Kalenderjahr. Diese zeitliche Befristung des Urlaubsanspruches auf das Kalenderjahr hat das Bundesarbeitsgericht mehrfach bestätigt ( BAG, Urteil v. 13.5.1982, 6 AZR 360/80 ). Auch durch die neue Rechtsprechung des EuGH und das BAG zum Verfall des Urlaubs bei langanhaltender Erkrankung hat sich grundsätzlich nichts daran geändert.

Das BAG hat nochmals klargestellt:

Der Urlaubsanspruch besteht im Kalenderjahr nicht für das Kalenderjahr!

Der Sinn und Zweck dieser Regelung ist der, dass regelmäßige Erholung des Arbeitnehmers im Kalenderjahr stattfinden soll. Dies ist nicht mehr möglich, wenn der Ausnahmefall, nämlich die Übertragung auf das nächste Kalenderjahr, der Normalfall wird und der Arbeitnehmer Urlaubsansprüche anhäuft.

Antragstellung allein nicht ausreichend!

Von daher muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr bis zum 31.12. genommen werden. Die bloße Antragstellung reicht nicht aus. Auch gerät der Arbeitgeber nicht mit der Urlaubsgewährug im Verzug wenn – ohne Antrag des Arbeitnehmers – der Arbeitgeber keinen Urlaub gewährt hat.

Ausnahmen von der Gewährung im laufenden Kalenderjahr

Es gibt eine Ausnahmen von der Gewährung im laufenden Kalenderjahr. Dazu gehören:

  • Übertragung in der erste Quartal des Folgejahres unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG
  •  Übertragund des Teilurlaubsanspruchs gem. § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG auf Verlangen des Arbeitnehmers auf das folgende Kalenderjahr
  • noch offener Urlaub bei Elternzeit
  • noch offener Urlaub beim Wehrdienst

Der unter dem ersten Punkt aufgeführte Fall der Übertragung der Ansprüche in das nächste Kalenderjahr nach § 7 BUrlG ist der häufigste Fall in der Praxis. Faktisch ist dies eben der oben geschilderte Fall, dass der Arbeitnehmer den Urlaub z.B. für das Jahr 2011 nicht mehr im Jahr 2011 nehmen kann. Nun wurde oben ja ausgeführt, dass der Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2011 nicht automatisch ins Kalenderjahr 2012 übertragen wird, mit der Folge,dass der Urlaub noch dort bis zum 31.03.2012 genommen werden kann.

Eine Übertragung muss unter den Voraussetzungen des § 7 III BUrlG erfolgen wie,

  • Urlaub /Resturlaub konnte nicht genommen werden, weil
    • dringende betriebliche Gründen oder
    • Gründe in der Person des Arbeitnehmers dem entgegenstanden

Achtung: Eine Übertragung ins nächste Kalenderjahr erfolgt unabhängig von einem Antrag des Arbeitnehmers. Auch muss der Arbeitgeber nicht zustimmen oder eine Genehmigung erteilen. Allein entscheidend ist, dass die obigen Voraussetzungen vorliegen, dann geht der Anspruch Kraft Gesetzes über.

 automatischer Übergang

Nun werden wohl einige Leser meinen, dass dann ja doch der Urlaubsanspruch bzw. Resturlaubsanspruch automatisch ins nächste Jahr übertragen wird, wenn er nicht genommen wird oder genommen werden kann. Dies stimmt so aber nicht, denn Voraussetzung ist, dass eben betriebliche oder persönliche Gründe der Gewährung des Urlaubs entgegengestanden haben. Dazu reicht nicht aus, wenn der Arbeitgeber den Urlaub einfach nicht gewährt hat oder einen Urlaubsantrag des Arbeitnehmers abgewiesen hat. Der Arbeitnehmer muss nachweisen, dass er den Urlaub aus den obigen Gründen nicht nehmen konnte.

dringende betriebliche Gründe

Eine Möglichkeit des Übergangs der Ansprüche ins nächste Jahr besteht, wenn dringende betriebliche Gründe vorliegen. Eine solche Übertragung kommt vor allem erst dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer zum Ende des Jahres Urlaub beantragt und der Arbeitgeber den Antrag wegen der Auftragslage bis zum Jahresende ablehnt. Die bloße Ablehnung eines Urlaubsantrages z.B. am Anfang oder in Mitte des Kalenderjahres reicht nicht aus, da der Arbeitnehmer ja noch Urlaub später hätte nehmen können.

Typische betriebliche Gründen sind:

  •  vorrangige Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer
  • vermehrter Arbeitsanfall aufgrund geänderter Auftragslage
  • Umstruckturierung des Betriebes mit verstärten Arbeitsanfall
  • hoher Krankenstand im Betrieb

Gründe in der Person des Arbeitnehmers

Das Bundesurlaubsgesetz nennt in § 7 einen weiteren Grund für eine Übertragung des Urlaubs ins nächste Kalenderjahr, nämlich das Vorliegen von Gründen, in der Person des Arbeitnehmers.

Persönliche Gründen können sein:

  • Krankheit des Arbeitnehmers
  • Krankheit des Kindes des Arbeitnehmers (siehe aber auch hier)
  • Erkankung eines Angehörigen, mit dem der Urlaub geplant war

Auch hier gilt, dass keine Übertragung ins nächste Kalenderjahr stattfindet, wenn der Arbeitnehmer noch die Möglichkeit hatte den Urlaub später im Kalenderjahr zu nehmen.

Urlaubsabgeltung?

Scheidet der Arbeitnehmer dann – ohne den Urlaub nehmen zu können und ohne dass der Urlaub bereits verfallen ist (nach dem 31.03. des Folgejahres) aus dem Arbeitsverhältnis aus und konnte er den Urlaub nicht mehr nehmen, dann besteht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung.

Was geschieht, wenn die Voraussetzungen für die Übertragung nicht vorliegen?

Wenn die Vorausetzungen für die Übertragung des Urlaubs ins nächste Kalenderjahr nicht vorliegen, dann geht der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers mit Ablauf des Kalenderjahres unter.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Zweigstelle Marzahn

Aufhebungsvertrag in der Probezeit

Gepostet am Aktualisiert am


Die Probezeit im Arbeitsverhältnis ermöglicht es dem Arbeitgeber einen Arbeitnehmer „zu testen“ und auch der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit sich bei Nichtgefallen schneller vom Arbeitgeber zu lösen. In der Regel beträgt die Probezeit maximal 6 Monate und kann nur in Ausnahmefällen verlängert werden (z.B. bei Erkrankung des Arbeitnehmer in der Probezeit).

Kündigung während der Probzeit

Die außerordentliche Kündigung ist während der Probezeit immer möglich, wie im gesamten Arbeitsverhältnis auch. Ordentlich kann der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ebenfalls kündigen, es sei denn es besteht besonderer Kündigungsschutz auf Seiten des Arbeitnehmers (z.B. Schwangerschaft).

Aufhebungsvertrag in der Probezeit – weshalb?

Für den Arbeitnehmer ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages im Arbeitsverhältnis in der Regel immer mit der Gefahr verbunden,dass er – bei anschließender Arbeitslosigkeit – eine Sperre vom Arbeitsamt bekommt, da er faktisch freiwillig seinen Arbeitsplatz aufgegeben hat. Dies gilt während der Probezeit auch auch – um so mehr – während des „normalen“ Arbeitsverhältnisses. Von daher sollte die Entscheidung gut überlegt sein. Es macht fast immer Sinn einen Rechtsanwalt vorher einzuschalten, zumindest für eine Beratung.

Aufhebungsvertrag zur Erweiterung / Verlängerung der Probezeit?

Sieht der Arbeitgeber die Probezeit als nicht bestanden an, so wird er in der Regel das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung beenden. Der Arbeitnehmer hat in der Regel auch keine Chance sich gegen die formal wirksame Kündigung zu wehren, da der allgemeine Kündigungsschutz erst nach Ablauf von 6 Monaten eintritt (neben den weieren Voraussetzungen des KSchG); es sei denn es besteht besonderer Kündigungsschutz (z.B. Schwangerschaft).

Weitere Chance für den Arbeitnehmer durch Aufhebungsvertrag?

Will dem Arbeitnehmer aber den Arbeitnehmer eine weitere Bewährungschance einräumen, lässt sich eine faktische Verlängerung der Probezeit dadurch erreichen, dass der Arbeitsvertrag mit einer längeren Frist aufgehoben und dem Mitarbeiter für den Fall der Bewährung die Wiedereinstellung zugesagt wird.  Eine Verlängerung der Probezeit – auch einvernehmlich – mit den Arbeitnehmer über 6 Monate hinaus, ist für den Arbeitgeber immer riskant, denn es kann gut sein, dass diese Vereinbarung später vom Arbeitsgericht für unwirksam gehalten wird. Die Chancen dafür stehen gut, denn die Verlängerung über 6 Monate hinaus ist eben der absolute Ausnahmefall.

Statt einer Probezeitkündigung kann der Arbeitgeber also mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist vereinbaren, die zu einem überschaubaren Zeitpunkt nach Ablauf der regulären Kündigungsfrist endet. Ganz risikolos ist dies auch nicht, denn wenn die Auslauffrist zu lang ist, wird man den Arbeitgeber unterstellen, dass er faktisch die Regelungen über die Probezeit /Befristungskontrolle umgehen will.

Anwalt – A. Martin

LAG MV: Feststellungsinteresse des Arbeitgebers auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses trotz Arbeitnehmerkündigung

Gepostet am Aktualisiert am


Der Arbeitgeber kann ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO auf Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses sogar dann haben, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis selbst gekündigt hat.

Sachverhalt:

Die Parteien streiten sich über den Beendigungszeitpunkt des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses. Sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer kündigten das Arbeitsverhältnis. Zwischen den Parteien wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart und eine beidseitige Kündigungsfrist von 6 Monaten. Die Arbeitnehmerin meint aber, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund ihrer ordentlichen Kündigung eher beendet wurde, da die arbeitsvertraglich vereinbarte ordentliche Kündigungsfrist unwirksam sei und die kürzere gesetzliche Kündigungsfrist gelte. Daraufhin wollte die Arbeitgeberin festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis eben später beendet wurde, nämlich aufgrund ihrer Kündigung.

längere als vertragliche Kündigungsfristen

Richtig ist, dass im Arbeitsvertrag auch längere Kündigungsfristen als die gesetzlichen (§ 622 BGB) vereinbart werden dürfen, sofern diese den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen (z.B. Kündigungsfrist von mehreren Jahren) und sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber gleich lang sind.

Feststellungsinteresse

Sowohl die 1. Instanz (Arbeitsgericht Schwerin) als auch das LAG MV sahen hier ein berechtigtes Interesse der Arbeitgeberin feststellen zu lassen, dass das Arbeitsverhältnis später endete.

Entscheidung des LAG MV

Das LAG MV (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 2. Kammer, Urteil vom 11.05.2011, 2 Sa 8/11) führte dazu aus:

Die Klägerin hat ein Interesse an alsbaldiger Feststellung im Sinne des § 256 ZPO. Sie kann aufgrund eines eventuellen Vertragsbruches des Beklagten Rechtsansprüche vielfältiger Art ableiten u. a. das Recht Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Diese Gefahr ist auch noch nicht erledigt. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat selbst in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Krankenkassen bei vollständiger Information über den Sachverhalt noch Rückforderungsansprüche stellen könnten. Der Beklagte ist zugelassener Leistungserbringer im Sinne von § 124 SGB V.

Die Beschäftigung eines derartigen Arbeitnehmers ist Voraussetzung für den Betrieb der Klägerin gem. § 124 SGB V. Auch geht es um weitergehende Folgen aus dem Arbeitsverhältnis z. B., die Ausführung der Arbeitspapiere, die Erstellung eines Beschäftigungsnachweises oder Zeugnisses, die die weitergehende Feststellungsklage als prozesswirtschaftlich sinnvoll erweisen. Immerhin hat der Beklagte noch erstinstanzlich sich eines Kündigungsrechtes zum 30.04.2010 berühmt. Wenn die Klägerin ihm eine Arbeitsbescheinigung bzw. ein Zeugnis für die fragliche Zeit der Beschäftigung ausgestellt hätte, wäre ein Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden.

RA A. Martin

LAG-MV: 1-monatiges Fahrverbot auch beim Berufskraftfahrer kein Kündigungsgrund

Gepostet am


Ein Berufskraftfahrer schuldet als Arbeitsleistung das Führen eines Fahrzeuges. Besteht ein Fahrverbot, so kann er seine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr erfüllen. Eine Kündigung wegen des Verlustes des Führerscheines mit anschließender Sperre kann von daher grundsätzlich in Betracht kommen.

Folgende Kriterien sind dabei u.a. erheblich:

  • Verschulden des Arbeitnehmers
  • Privatfahrt oder berufliche Fahrt
  • Dauer des Fahrverbotes
  • Überbrückung durch Urlaub möglich?
  • Dauer der Betriebszugehörigkeit

Landesarbeitsgericht MV

Das LAG MV (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 5. Kammer, Urteil vom 16.08.2011, 5 Sa 295/10) hielt eine personenbedingte Kündigung eines Berufskraftfahrers wegen der Erteilung eines Fahrverbotes aufgrund einer Privatfahrt für unwirksam.

Das LAG führte dazu aus:

In der vom Beklagten zitierten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in der Tat erkannt, dass der Entzug der Fahrerlaubnis an sich ein Grund zur Kündigung sein könne (BAG 5. Juni 2008 – 2 AZR 984/06 – AP Nr. 212 zu § 626 BGB = DB 2009, 123). Davon ist aber auch das Arbeitsgericht ausgegangen. Es hat dann allerdings in dem notwendigen zweiten Prüfungsschritt festgestellt, dass der vorliegende konkrete Einzelfall (kurzes Fahrverbot, das mit Urlaub überbrückt werden könnte) nicht zur Kündigung geeignet sei. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für diese Feststellung die Anzahl der seinerzeit noch offenen Urlaubstage keine Rolle spielt. Denn, wenn seinerzeit keine Kündigung ausgesprochen worden wäre, hätte dem Kläger noch der gesamte Urlausanspruch für 2010 zugestanden, der allemal ausgereicht hätte, den Monat des Fahrverbots zu überbrücken.

Prozessual kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Beklagten erst am 17. Januar 2010 von dem Umstand des Fahrverbots unterrichtet hat. Denn der Kläger hat zwei konkrete davorliegende Ereignisse geschildert, bei denen es zur Unterrichtung des Beklagten gekommen sein soll und der Beklagte hat sich zu ihnen nicht substantiiert eingelassen. So hat der Kläger behauptet, seine Mutter hätte den Bußgeldbescheid (und nicht die Mitteilung über die Vollziehung eines Fahrverbots vom 29. Januar 2010) auf Wunsch des Beklagten diesem bereits im Dezember gefaxt. Außerdem hätte er – der Kläger – den Beklagten mehrfach auf den Bußgeldbescheid angesprochen und eine Absprache über den geeigneten Zeitpunkt der Abgabe des Führerscheins angemahnt. Dazu hat der Beklagte nur vorgetragen, er habe von dem anstehenden Fahrverbot erst mit dem Fax vom 29. Januar 2010 erfahren, das er in Kopie als Anlage B 1 (hier Blatt 61) überreicht habe. Diese Angabe steht in Widerspruch zu seiner eigenen Aussage im Kündigungsschreiben (Kenntnis seit 17. Januar 2010) und ist schon von daher nicht geeignet, die Behauptungen des Klägers zu widerlegen. Zu der klägerischen Behauptung, er – der Kläger – habe immer wieder auf eine Absprache gedrängt, hat sich der Beklagte gar nicht eingelassen. Da der Arbeitgeber die Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes trägt, trägt er auch das Risiko, wenn er die Einlassung des Klägers nicht widerlegen kann.

Richtig ist, dass nicht jedes  Fahrverbot pauschal eine Kündigung des Berufskraftfahrers rechtfertigt. Wird der Verstoß bei einer Privatfahrt – wie hier – begangen, liegt schon einmal gar keine Arbeitsvertragspflichtverletzung vor und damit kann der Arbeitgeber nicht mehr verhaltensbedingt das Arbeitsverhältnis kündigen. Kurze Fahrverbote können ohnhin mit Urlaub überbrückt werden, so dass es dem Arbeitgeber grundsätzlich zumutbar ist den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen.

RA A. Martin

 

LAG MV : keine Klagefrist für Kündigungsschutzklage bei Kündigung im Berufsausbildungsverhältnis und Pflicht zur Anrufung des Schlichtungsausschusses

Gepostet am


Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer – wenn er sich gegen eine Kündigung des Arbeitgebers verteidigen will – innerhalb von 3 Wochen Kündigungsschutzklage erheben. Dies ist aber nicht immer so.

Kündigung im Ausbildungsverhältnis und Anrufung eines Schlichtungsausschusses

Erfolgt eine Kündigung im Berufsausbildungsverhältnis, dann kann die Anrufung eines Schlichtungsausschusses vorgeschrieben sein (z.B. laut Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag). Wenn dies der Fall ist, dann ist die Erhebung einer Kündigungsschutzklage erst nach dem Anrufen des Schlichtungsausschusses möglich. Fast immer wird dann aber die 3-Wochenfrist des Kündigungsschutzgesetzes abgelaufen sein. Würde man in diesen Fällen die Frist hier „streng“ anwenden, dann wäre die zulässige Erhebung einer Kündigungsschutzklage gar nicht mehr möglich, da diese bereits verfristet  wäre.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern

Das Landesarbeitsgericht MV (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 5. Kammer, Urteil vom 30.08.2011, 5 Sa 3/11)  hat in Anlehnung an eine Entscheidung des BAG klargestellt, dass im obigen Fall gar keine Frist für die Erhebung einer Kündigungsschutzklage zu laufen beginnt.

Das LAG führt dazu aus:

Die Kündigung vom 1. Oktober 2009 gilt nicht bereits wegen verspäteter Klageerhebung als wirksam (§ 13 Absatz 1 Satz 2 sowie §§ 4 Satz 1, 7 KSchG), denn für die streitgegenständliche Kündigung gilt die Klagefrist und die mit ihrer Versäumung einhergehende Rechtsfolge aus §§ 4, 7, 13 KSchG nicht. Die gegenteilige Auffassung des Arbeitsgerichts wird vom Berufungsgericht nicht geteilt.

Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes über die fristgebundene Klageerhebung (§ 4, § 13 Absatz 1 Satz 2 KSchG) sind auf außerordentliche Kündigungen von Berufsausbildungs-verhältnissen jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn gemäß § 111 Absatz 2 Satz 5 ArbGG eine Verhandlung vor einem zur Beilegung von Streitigkeiten aus einem Berufsausbildungsverhältnis gebildeten Ausschuss stattfinden muss. Einer späteren Klageerhebung kann dann allenfalls der Einwand der Prozessverwirkung entgegengehalten werden (BAG 13. April 1989 – 2 AZR 441/88 – BAGE 61, 258 = AP Nr. 21 zu § 4 KSchG 1969 = DB 1990, 586).

Da zum Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Kündigung ein Schlichtungsausschuss bestanden hat, wäre die Klageerhebung beim Arbeitsgericht sogar unzulässig gewesen, denn nach § 111 Absatz 2 Satz 5 ArbGG „muss“ der Klage „in allen Fällen die Verhandlung vor dem Ausschuss vorangegangen sein.“ Genau für diesen Fall hat das Bundesarbeitsgericht jedoch in der oben zitierten Entscheidung erkannt, dass dann die Klagefrist aus §§ 4 ff KSchG nicht gilt.

Für die Anrufung des Schlichtungsausschusses im Sinne von § 111 ArbGG gibt es gar keine Frist, auch nicht im Falle des Ausspruchs einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Das ist unstreitig und wird allgemein aus den Besonderheiten des Berufsausbildungsverhältnisses abgeleitet und aus dem auf Ausgleich angelegten informellen Schlichtungsverfahren, bei dem Rechtsregeln, die Zeitdruck aufbauen, nur hinderlich wären. In der Literatur war es bis zu der oben zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. April 1989 daher immer streitig, ob man auf Berufsausbildungsverhältnisse wegen dieser Besonderheiten des Schlichtungsverfahrens überhaupt die Fristenregelung aus § 4 ff KSchG für die Anrufung des Arbeitsgerichts direkt oder analog anwenden könnte.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung vom 13. April 1989 dafür entschieden, beide Regelungssysteme streng getrennt zu behalten. Entweder es gibt einen Schlichtungsausschuss, dann gibt es gar keine Klagefristen und damit auch keine negativen Rechtsfolgen, die man aus einer Fristversäumung ableiten kann, oder es gilt nur §§ 4 ff KSchG, nämlich dann, wenn es keinen Schlichtungsausschuss gibt. Die in der Literatur teilweise vertretenen Vorschläge, beides zu kombinieren und etwa die Frist aus § 111 Absatz 2 Satz 3 ArbGG mit der Rechtsfolge aus § 7 KSchG zu verknüpfen, hat das Gericht in der Begründung seiner Entscheidung eine ausdrückliche Absage erteilt.

Die Entscheidung ist konsequent und stützt sich ohnehin auf einen bereits entschiedenen Fall des BAG.

Rechtsanwalt A. Martin

Gibt es für Arbeitsverträge / Arbeitsvertragsklauseln auch eine AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB?

Gepostet am


In fast allen Fällen benutzen Arbeitgeber vorformulierte Arbeitsverträge/ Arbeitsvertragsmuster. Dabei stellt der Arbeitgeber nur in wenigen Fällen den Arbeitsvertrag oder einzelne Klausel des Vertrags zur Disposition. In der Regel wird hier nichts ausgehandelt und der Arbeitnehmer unterschreibt den Arbeitsvertrag, um die Arbeit zu bekommen. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einzelner Klauseln gibt es fast immer erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dann aber stellt sich die Frage, wie eigentlich der Arbeitsvertrag zu überprüfen ist, insbesondere, ob für die Überprüfung der Vertragsklauseln die §§ 305 ff. BGB (früher AGB-Gesetz) heranzuziehen sind.

Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB/ Arbeitsvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen

Erst seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (2002) unterliegen auch allgemeiner Arbeitsbedingungen der gesetzlichen AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB. Von daher werden die Klauseln des Arbeitsvertrages, wie allgemeine Geschäftsbedingungen überprüft, was für den Arbeitnehmer stark vorteilhaft ist, denn die §§ 305 ff. BGB enthalten eine Vielzahl von Regelungen, die den Verbraucher (Arbeitnehmer) schützen (Stichwort: Verbraucherschutz).

Besonderheiten bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen

§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB regelt:

Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. 

Dies heißt, dass bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen und deren Klauseln Einschränkungen gelten; es sind die Besonderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen. Was dies genau heisst, erschließt sich dem Leser nicht.

BAG- AGB-Kontrolle und Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits im Jahr 2004 (BAG, Entscheidung vom 4.3.2004 – AZR 196/03) sich genauer dazu geäußert.

Danach gelten folgende Grundsätze:

  1. die Besonderheiten beziehen sich nicht auf einzelne Arbeitsrechtsgebiete (z.B. Kündigungsschutz), sondern auf das gesamte Arbeitsrecht
  2. ausreichend ist, dass sich ein rechtlicher Umstand nicht ausschließlich, sondern besonders im Arbeitsrecht auswirkt 
  3. dies gilt auch für tatsächliche Besonderheiten des Arbeitsrechts
  4. die Besonderheiten des Arbeitsrechts gelten für die gesamte AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB; also auch für die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeiten (§ 309 BGB)

Beispiele für solche Besonderheiten

Das Bundesarbeitsgericht hatte wahrscheinlich mit der obigen Definition gewollt sich einen größeren Spielraum bei der Überprüfung von Arbeitsvertragsbedingungen einzuräumen. Ohne dies wären einige Klauseln, die bereits vor 2002 seit Jahren in Arbeitsverträgen verwendet wurden und vom BAG bis dato auch für rechtmäßig anerkannt worden sind, nun aufgrund der strengen AGB-Kontrolle de, vor allem des § 309 BGB unwirksam geworden. Das BAG hätte in diesen Fällen seine Rechtsprechung komplett ändern müssen, was auch dem Vertrauen auf die Wirksamkeit solcher Klauseln zuwider gelaufen wäre.

Solche Beispiele für im Arbeitsrecht wirksame (aber außerhalb nach den §§ 305 BGB u.u. unwirksame) Klauseln sind:

  • arbeitsvertragliche Anrechnungsklauseln 
  • Vertragsstraferegelungen
  • Ausschlussklauseln in Arbeitsverträgen

Besonderheiten bei Alt-Arbeitsverträgen vor 2002?

Nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB sind für alle Arbeitsverträge vor 2002 ab dem 1.1.2003 die Regelungen über die AGB-Kontrolle nach §§ 305 BGB ff. anzuwenden. Das BAG nimmt hier in Einzelfällen dennoch Einschränkungen vor. In besonderen Härtefällen erfolgt nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04) ein Anpassung unzulässiger Arbeitsvertragsklauseln im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (dies widerspricht ja dem Grundsatz, dass es keine geltungserhaltende Reduktion unwirksamer Klauseln gibt). Dies rechtfertigt das BAG damit, dass ansonsten eine echte Rückwirkung des Gesetzes vorliegen würde, was verfassungsmäßig bedenklich wäre.

Was wird alles nach den §§ 305 BGB überprüft?

Der AGB-Kontrolle unterliegen:

  • Formulararbeitsverträge
  • allgemeine Arbeitsbedingungen
  • arbeitsvertragliche Einheitsregelungen
  • Gesamtzusagen
  • betriebliche Übungen
  • auch arbeitsvertragliche Aufhebungsverträge

Was wird nicht durch die AGB-Kontrolle überprüft?

Früher – also vor 2002 – gab es eine sog. Bereichsausnahme, die nun in § 310 Abs. 4 BGB geregelt ist.

Danach gibt es keine AGB-Kontrolle bei:

  • Tarifverträgen
  • Betriebsvereinbarungen
  • Dienstvereinbarungen

Eine solche Kontrolle würde zur Verletzung der Tarifautonomie und der betrieblichen Mitbestimmung führen. Dies heißt aber nicht, dass es gar keine Kontrolle gibt.

Tarifverträge unterliegen einer Rechtskontrolle (wie Gesetzes. Betriebs- und Dienstvereinbarungen einer Billigkeitskontrolle.

Was gilt, wenn in Arbeitsverträgen Bezug auf Tarifverträge genommen wird?

Nimmt der Arbeitsvertrag auf Tarifverträge Bezug, so ist eine solche Bezugnahmeklausel einer AGB-Kontrolle zu unterwerfen. In der Regel ist dies aber zulässig und verstößt nicht gegen das Transparentsgebot / Unklarheitsregel.

gesamte Verweisung auf einschlägigen Tarifvertrag

Eine Überprüfung des Tarifvertrages, der ja nicht normativ gilt (dann theoretisch kein Ausschluss der Kontrolle nach § 310 AGB), ist aber unzulässig, wegen der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages (Art. 9 GG).

Gesamtverweisung auf nicht einschlägigen (branchenfremden) Tarifvertrag

Dies gilt aber nicht ohne weiteres, wenn auf einen branchenfremden Tarifvertrag verwiesen wird. Hier kann die Richtigkeitsgewähr nicht ohne weiteres unterstellt werden.

Verweisung auf einzelne Normen des Tarifvertrags

Wird im Arbeitsvertrag nur auf einzelne Normen/ Normenbereich des Tarifvertrages verwiesen, dann erfolgt auch eine AGB-Kontrolle der tarifvertraglichen Normen. Ausgenommen sind deklaratorische Vertragsklauseln; also z.B. Klauseln, die ohnehin die gesetzliche Regelung wiedergeben.

Grundsätze der Auslegung von allgemeinen Arbeitsbedingungen

Bei der AGB-Kontrolle ist mit einer Auslegung der zu überprüfenden Klausel zu beginnen.

Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten:

  • Maßstab:  aus Sicht eines objektiven Durchschnittsarbeitnehmers ohne rechtliche Vorbildung
  • begleitende Umstände können berücksichtigt werden
  • Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers (sog. Unklarheitsregel)

Rechtsanwalt Andreas Martin – Zweigstelle Berlin

Rückzahlung von Ausbildungskosten und Bindungsdauer im Arbeitsverhältnis

Gepostet am Aktualisiert am


Häufig vereinbart der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer, dass dieser – meist unter Fortzahlung der Vergütung – eine Ausbildung oder Weiterbildung durchführt, die dann auch noch meist vom Arbeitgeber finanziert wird.

Dem Arbeitgeber entstehen hier also zunächst folgende Belastungen:

  • während der Weiterbildung steht die Arbeitskraft des Arbeitnehmers nicht zur Verfügung (dieser arbeitet nicht)
  • die Lohnfortzahlung besteht aber weiter (Lohn ohne Arbeit)
  • dem Arbeitgeber entstehen zudem die Kosten der Weiterbildung/ Ausbildung, die leicht einige tausende Euro oder mehr betragen können

Der Arbeitgeber hat den Vorteil dadurch, dass er dann einen Arbeitnehmer beschäftigt, der besser qualifiziert ist als vorher und der Arbeitnehmer kann die zusätzliche Ausbildung später verwenden, um ggfs. bei einem neuen Arbeitgeber ein besseres Entgelt für seine Arbeitsleistung zu erhalten. Solange dies alles so klappt, ist alles in Ordnung, wenn sich der Arbeitnehmer aber kurz danach vom Arbeitgeber trennt, fangen die Probleme an. Von daher stellt sich die Frage nach der Rückzahlung von Ausbildungskosten (Weiterbildungkosten) des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber.

Rückzahlungsklausel und Bindung an den Arbeitgeber

Meist verwendet der Arbeitgeber zur Absicherung seiner Investition in den Arbeitnehmer eine sog. Rückzahlungsklausel, wonach der Arbeitnehmer die Kosten der Ausbildung zu erstatten hat, wenn er innerhalb einer bestimmten Zeitspanne (Bindungsdauer) das Arbeitsverhältnis kündigt.

Rückzahlungsklausel

Ohne Rückzahlungsklausel wird der Arbeitgeber die Rückzahlung, der von ihn investierten Beträge für die Weiterbildung des Arbeitnehmer nicht zurückfordern können. Aber auch mit einer solcher Klausel ist dies meist schwierig. Grundsätzlich kann man sagen, dass die Vereinbarung einer Rückzahlungsklausel mit den Arbeitnehmer möglich ist. Da sich aber solche Klauseln fast immer im „Standardvertragstext“ des Arbeitsvertrages befinden, handelt es sich fast immer um allgemeine Geschäftsbedingungen, die vom Gericht nach den §§ 307 BGB überprüfbar sind. Auch wenn solche Klauseln grundsätzlich möglich sind, so führt das Arbeitsgericht eine Prüfung der Klausel im Hinblick auf deren Angemessenheit durch.

Ausschluss der Rückzahlung bei betriebsbedingter Kündigung des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann aber eine Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers nicht wirksam für den Fall der eigenen (also durch den Arbeitgeber) vorgenommenen betriebsbedingten Kündigung vereinbaren (BAG, Entscheidung vom 6.05.1998 – 5 AZR 535/97). Auch ist eine Klausel, wonach eine Rückzahlung durch den Arbeitnehmer vorzunehmen ist, egal ob die Kündigung aus der Sphäre des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers kommt, unwirksam.

Grundsätze des Bundesarbeitsgericht –  Rückzahlungsvereinbarungen im Arbeitsvertrag

Bei der Angemessenheitsprüfung des Arbeitsgerichtes wird zunächst ermittelt, ob der Arbeitnehmer überhaupt durch die Weiterbildung eine angemessene Gegenleistung für die Rückzahlungspflicht erhalten hat.

Gegenleistung des Arbeitnehmers

Die Gegenleistung für die Verpflichtung die Ausbildungskosten später ggfs. zurückzahlen zu müssen des Arbeitnehmers liegt in der Praxis häufig darin, dass der Arbeitnehmer meistens nach der Weiterbildung in eine höhere tarifliche Vergütungsgruppe eingruppiert wird. Entscheidend ist weiter, ob der Arbeitnehmer die Weiterbildung für seinen beruflichen Aufstieg auch außerhalb des Betriebes verwenden kann. Bejaht man dies, dann liegt eine Gegenleistung des Arbeitnehmers vor. Dient die Weiterbildung ausschließlich dem Nutzen des Betriebes, dann ist die Rückzahlungsklausel unwirksam, denn der Arbeitnehmer profitiert ja über das Arbeitsverhältnis hinaus nicht von der Ausbildung.

Bindung an den Arbeitgeber – für wie lange?

Selbst, wenn die obigen Voraussetzungen vorliegen, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht „für immer“ an sich binden und im Falle der Kündigung durch den Arbeitnehmer „bis in alle Ewigkeit“ eine Rückzahlung der Ausbildungskosten verlangen. Irgendwann hat sich ja für den Arbeitgeber die Investition in den Arbeitnehmer ausgezahlt, da diese nach der Weiterbildung in der Regel ein bessere Arbeitsleistung erbringt, welche sich dann für den Arbeitgeber auszahlt. Von daher ist die Rückzahlung der Ausbildungskosten nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer dies nur bei einer Kündigung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes, machen muss.

Das Bundesarbeitsgericht macht die Bindungsdauer abhängig von der Ausbildungsdauer.

Hierzu hat das BAG folgende Grundsätze ausgeurteilt:

  • Fortbildungsdauer bis zu 1 Monat
    • Bindungsdauer bis zu 6 Monaten zulässig
  • Fortbildungsdauer bis zu 2 Monaten
    • Bindungsdauer bis zu 1 Jahr zulässig
  • Fortbildungsdauer von 3 bis 4 Monaten
    • Bindungsdauer bis zu 2 Jahren zulässig
  • Fortbildungsdauer von 6 bis 12 Monaten
    • Bindungsdauer bis zu 3 Jahren zulässig
  • Fortbildungsdauer von mehr als 2 Jahren
    • Bindungsdauer bis zu 5 Jahren zulässig

Anhand dieser Staffelung ist ein grober Überblick möglich. Je nach Einzelfall können hier auch Abweichungen denkbar sein, z.B. bei sehr hohen Fortbildungskosten und großen Vorteil für den Arbeitnehmer.

Rechtsanwalt A. Martin

Ist ein reiner Umsatzlohn oder reiner Provisionslohn als Arbeitslohn zulässig?

Gepostet am


Der Arbeitgeber trägt das sogenannte Betriebsrisiko. Dies heißt, dass er dem Arbeitnehmer – entsprechend der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit – Arbeit anbieten muss.

Betriebsrisiko und Arbeitslohnvereinbarung

Hat der Arbeitgeber – zum Beispiel aufgrund schlechter Auftragslage – keine Arbeit, so muss er trotzdem den Arbeitnehmer den vollen Lohn bezahlen. Es gibt hiervor einige wenige Ausnahmen.

Umgehung des Betriebsrisiko´s durch Umsatzlohnvereinbarungen

Dieser Grundsatz ist im Arbeitsrecht zu beachten, was einigen Arbeitnehmer „ein Dorn im Auge“ ist. Wie schön wäre es nämlich für den Arbeitgeber, wenn er das sog. Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzen könnte. Nun könnte man sich als Arbeitgeber überlegen, ob man nicht einen sog. Umsatzlohn oder Provisionslohn vereinbart. Dies heißt einen Arbeitslohn, der sich ausschließlich nach dem vom Arbeitnehmer erwirtschafteten Umsatz/ der erwirtschafteten Provision bemisst. Die Frage ist, ob eine solche Umsatzvereinbarung / Provisionsvereinbarung möglich ist.

wirksame – Lohn ergänzende- Umsatzlohnvereinbarungen

Eine Umsatzlohn oder eine Provisionslohnvereinbarung muss nicht per se unwirksam sein. Wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer ein festes Grundgehalt bekommt und darüber hinaus eine umsatzabhängige Vergütung, dann wäre dies nicht sittenwidrig, wenn des Grundgehalt ausreichend hoch ist. Die Frage, wann ein noch zulässiges Verhältnis von Grundlohn und variabler Vergütung vorliegt, ist schwierig zu beantworten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 23.05.2001, 5 AZR 527/99) stellt auf den üblichen (branchenüblichen) Tariflohn ab. Dabei sollte die feste Vergütung nicht deutlich unter dem Tariflohn liegen. Wenn die übliche Vergütung noch nicht einmal 2/3 des Tariflohnes erreicht liegt eine sittenwidrige Lohnvereinbarung vor.

sittenwidrige Umsatzlohnvereinbarungen

Eine Vereinbarung des Arbeitslohnes nur nach dem Umsatz ohne festes, ausreichend hohes Grundgehalt ist in der Regel sittenwidrig und damit nichtig. Dies gilt vor allem dann, wenn keine hinreichenden Verdienstchancen für den Arbeitnehmer bestehen und das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit damit auf den Arbeitnehmer übertragen wird (LAG Hamm, Entscheidung vom 3.10.1979, 1 Sa 946/79, BB 1980, 105).

Häufig meinen Mandanten dann aber, dass ja Umsatzlohnvereinbarungen in der Praxis üblich sind, wie z.B. bei Taxisfahrern. Dies heißt aber noch nicht, dass diese auch rechtmäßig sind. Denkbar wäre jedoch, dass eine solche Vereinbarung evtl. doch wirksam ist, wenn klar ist, dass aufgrund der Tätigkeit mit Sicherheit eine bestimmter Lohn, der eben nicht sittenwidrig ist-  erwirtschaftet werden kann.

Ansonsten hilft nur der Gang zum Arbeitsgericht und die Klage auf den ortsüblichen, branchenüblichen Lohn.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Schleswig-Holstein: Kündigung in der Probezeit wegen Heirat einer Chinesin zulässig?

Gepostet am


Arbeitgeber meinen häufig, dass sie in der Probezeit aus jeden Grund kündigen können, da das Kündigungsschutzgesetz nicht greift. Selbst wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift, wie z.B. Schwangerschaft oder Schwerbehinderung, so können auch Probezeitkündigungen sittenwidrig sein, wenn diese rechtsmissbräuchlich sind.Die Arbeitsgerichte überprüfen die Kündigung auf Missbräuchlichkeit. Eine Sittenwidrigkeit kann zum Beispiel auch bei einer Diskriminierung vorliegen.

LAG Schleswig Holstein

Das LAG Schleswig Holstein (Urteil vom 22.6.201, 3 Sa 95/11) hatte darüber zu entscheiden, ob eine Kündigung eines Arbeitgebers in der Probezeit wirksam war, die allein deshalb ausgesprochen wurde, da der Arbeitnehmer eine Chinesin heiratete. Der Arbeitnehmer war bei einem Zulieferer für die Bundeswehr tätig und fuhr bereits vor der Heirat mehrfach und nach Anmeldung beim Arbeitgeber nach China zu seiner Lebensgefährtin. Der Arbeitgeber verneinte jedesmal ein Sicherheitsrisiko und erst nach der Heirat kam dann die Kündigung „aus betrieblichen Gründen“. Später stellte sich heraus, dass der Arbeitgeber wegen der Verbindung des Arbeitnehmers zur chinesischen Ehefrau mit einer „Industriespionage“ rechnete.

Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und verlor in der ersten Instanz beim Arbeitsgericht. In der zweiten Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein gewann dann der Arbeitnehmer.

Das LAG Schleswig-Holstein führte aus:

Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglichvor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebersgeschützt. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle.Auch unter verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt,die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich,wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (BAG vom 22.04.2010 –6 AZR 828/08- zitiert nach Juris, Rz. 41). Für die Bestimmung des Inhalts und derGrenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes istdie Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Im Rahmen der Generalklauseln (§§ 242, 138 BGB) ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vorallem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z.B. vor DiskriminierungeniSv. Art. 3 Abs. 3

Die Kündigung verstößt gegen die grundrechtlich garantierte Eheschließungsfreiheit des Klägers im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG. Die Beklagte hat dem Kläger gekündigt, weil er mit einer – damals noch – in China lebenden chinesischen Staatsangehörigen verheiratet ist und damit einhergehend familiäre Kontakte zu China hat. Hiervon hatte die Beklagte schon vor Eingehung des unmittelbaren Vertragsverhältnisses Kenntnis. Die Kündigung stellt unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie der gebotenen Abwägung des Schutzes der Ehe mit etwaigen berücksichtigungsfähigen Gründen der Beklagten eine verbotene Benachteiligung des Klägers dar. Gegenüber dem Betriebsrat angeführte „betriebsbedingte Gründe“ oder auch nur sonstige betriebliche Gründe sind vorgeschoben, jedenfalls unsubstantiiert und unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots nicht beachtlich.

Das giltauch für Kündigungen innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG (BVerfG 21.Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913; BAG vom 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 –zitiert nach Juris, 27 m.w.N.). Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigenKündigung zählen Rechtsmissbrauch und Diskriminierungen (BAG vom 22.05.2003 -2 AZR 426/02 – zitiert nach Juris, Rz. 27 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast fürdas Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegtbeim Arbeitnehmer (BAG, a.a.O., Rz. 28).

Diese Entscheidung zeigt wieder einmal, dass der Arbeitnehmer auch bei einer Kündigung während der Probezeit nicht rechtlos ist. Auch wenn die Fälle der sittenwidrigen Kündigung schwer nachweisbar sind, muss der Arbeitnehmer zunächst einen sachlich einleuchtenden Grund für die Kündigung benennen. Hier waren die betrieblichen Interessen vorgeschoben, was sich im Laufe des Verfahrens gezeigt hat.

Rechtsanwalt Martin