Monat: Oktober 2011

Kind krank im Urlaub – verfällt der Urlaubsanspruch oder ist er nachzugewähren?

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Wird der Arbeitnehmer während des Urlaubs krank, dann ist ihm in der Regel der Urlaub nachzugewähren.

§ 9 Bundesurlaubsgesetz

In § 9 Bundesurlaubsgesetz ist nämlich Folgendes geregelt:

Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.“

Faktisch heißt dies, dass der Arbeitnehmer die Tage, in denen er während des Urlaubs nachgewiesen krank war, später noch als Urlaub gewährt bekommen muss.

Beispiel: Der Arbeitnehmer A nimmt beim Arbeitgeber B 5 Tage Urlaub. Dies ist sein letzter Urlaub für das Jahr 2016. Während des Urlaubs erkrankt er 3 Tage, was er auch ordnungsgemäß dem B durch die Übersendung eienr AU-Bescheinigung nachweisst.

Ergebnis: Der A hat noch einen Resturlaubsanspruch in Höhe von 3 Tagen.

Krankheit des Kindes während des Urlaubs?

Die Frage stellt sich nun, ob dies auch gilt, wenn nicht der Arbeitnehmer erkrankt, sondern dessen Kind. Eine Gleichbehandlung erscheint hier zweckmäßig, denn schließlich hat der Gesetzgeber ja auch das sog. „Kinderkrankengeld“ in § 45 SGB V geregelt.

Kinderkrankengeld

Dort heißt es:

„Versicherte haben Anspruch auf Krankengeld, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, daß sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. § 10 Abs. 4 und § 44 Absatz 2 gelten.

(2) Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 besteht in jedem Kalenderjahr für jedes Kind längstens für 10 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte längstens für 20 Arbeitstage. Der Anspruch nach Satz 1 besteht für Versicherte für nicht mehr als 25 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte für nicht mehr als 50 Arbeitstage je Kalenderjahr.

(3) Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 haben für die Dauer dieses Anspruchs gegen ihren Arbeitgeber Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung, soweit nicht aus dem gleichen Grund Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht.“

Anders bei der Erkrankung des Arbeitnehmers hat dieser keinen Anspruch auf Zahlung gegen den Arbeitgeber, sondern nur auf unbezahlte Freistellung von der Arbeit, während der Arbeitnehmer hier Krankengeld bekommt und keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

kein Anspruch auf Nachgewährung bei Pflege eines Kindes

Auch wenn hier zwei ähnliche Fallgestaltungen vorliegen, so steht die arbeitsrechtliche Rechtsprechung doch auf den Standpunkt, dass diese beiden Fälle (einmal Erkrankung des Arbeitnehmers während des Urlaubs und einmal Erkrankung des Kindes) unterschiedlich behandelt werden.

Bei der Erkrankung des Arbeitnehmers während des Urlaubs ist der Urlaub nachzugewähren; dies ergibt sich eindeutig aus § 9 des BUrlG.

Bei der Erkrankung eines Kindes des Arbeitnehmers während des Urlaubs besteht kein Nachgewährungsanspruch des Arbeitnehmers. Dies deshalb, da in § 9 BUrlG eben nur die Rede von der Erkrankung des Arbeitnehmers ist und nicht der Fall, dass ein pflegebedürftiges Kind des Arbeitnehmers während des Urlaubs erkrankt geregelt ist. So sah dies auch zuletzt das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.

Der Urlaub gilt von daher  bei der Erkrankung des Kindes als genommen.

 

Anwalt A. Martin

Krankheit während der Probezeit – was nun?

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Sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber ist es unangenehm, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit erkrankt. Die Frage ist, was sich in Bezug auf die Rechtslage verglichen mit dem „normalen Arbeitsverhältnis“ ändert und zwar vor allem in Hinblick auf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bestehende Kündigungsmöglichkeiten.

Probezeit- was ist das?

Die Probezeit hat zunächst keinen Einfluss auf den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz.  Diese tritt nach Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten ein (10 Arbeitnehmer in Vollzeit sind weiterhin Voraussetzung – Ausnahme Arbeitsverhältnisse vor 2004), selbst wenn die Probezeit schon abgelaufen ist oder auch länger dauert. Zur Verdeutlichung sei ausgeführt, dass selbst, wenn keine Probezeit vereinbart wird, der Arbeitgeber trotzdem innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnis das Arbeitsverhältnis kündigen kann, allerdings mit einer längeren Kündigungsfrist gem. § 622 BGB (Ausnahme es gelten hier vorrangige Regelungen über die Kündigungsfristen z.B. tarifvertragliche Kündigungsfristen). Faktisch ist damit die Probezeit lediglich die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist.

Kündigung in der Probezeit

Probezeit bedeutet für den Arbeitnehmer vor allem, dass der Arbeitgeber (und auch der Arbeitnehmer) das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist  – nämlich 2 Wochen – kündigen kann. Diese Kündigungsfrist gilt auch für die Arbeitnehmerkündigung. Diesbezüglich wird diesbezüglich auf den Artikel „Kündigung in der Probezeit“ verwiesen. Mit der Probezeit vereinbaren also die Arbeitsvertragsparteien eine kürzere Kündigungsfrist, was das Gesetz (§ 622 BGB) ausdrücklich zulässt. Die Wartezeit nach dem KSchG – welche 6 Monate beträgt – hat nichts mit der Probezeit zu tun, obwohl – rein faktisch – auch die Probezeit meist für 6 Monate vereinbart wird, so dass oft der Ablauf der Probezeit mit dem Eintreten des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zusammen treffen, sofern kein Kleinbetrieb vorliegt.

unverzügliche Informationspflicht bei Krankschreibung

Der Arbeitnehmer hat in der Probezeit – genauso wie danach – folgende u.a. Pflichten bei einer Krankschreibung:

  • Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber, § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG
  • Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG

Gerade die Verpflichtung zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber wird in der Praxis von Arbeitnehmern häufig übersehen. Arbeitnehmer meinen manchmal, dass sie gegenüber dem Arbeitgeber nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) innerhalb von 3 Tagen abgeben müssen und mehr nicht. Dies ist falsch. Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit – unverzüglich – soll dem Arbeitgeber ermöglichen für Ersatz zu sorgen und ist dementsprechend wichtig. Eine Kündigung – wegen fehlender Anzeige – ist aber in der Regel nicht sofort möglich; zumindest muss der Arbeitgeber hier in der Regel vorher abmahnen. Dies wiederum schätzen Arbeitgeber oft falsch ein und meinen, nur weil z.B. der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig oder nicht einreicht, kann sofort außerordentlich gekündigt werden.

Einreichung des Krankenscheines (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung)

Auch die Abgabe des Krankenschein kann mittlerweile vom Arbeitgeber unverzüglich verlangt werden, wenn dies arbeitsvertraglich vereinbart ist. Das Bundesarbeitsgericht hat dies im Jahr 2012 entschieden. Danach kann sogar vereinbart sein, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb nur 1 Tages beim Arbeitgeber einreichen muss. Diese schnelle Vorlage gilt nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn der Arbeitgeber dies verlangt (so steht dies auch im Gesetz, § 5 EFZG).

Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall?

Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall des Arbeitnehmers besteht nach § 3 Abs. 3 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) erst, wenn das Arbeitsverhältnis mindest 4 Wochen untunterbrochen besteht.

§ 3 Abs.3 EZFG

„Der Anspruch nach Absatz 1 entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.“

Wird der Arbeitnehmer also in den ersten 4 Wochen der Probezeit krank, dann braucht der Arbeitgeber keine Lohnfortzahlung leisten und der Arbeitnehmer muss sich an die Krankenkasse wenden. Der Anspruch auf Krankengeld besteht von Anfang an (§ 44 SGB V) und wird nur für den Fall der Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber überlagert. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer, der noch innerhalb der ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses erkrankt, einen Anspruch auf Krankengeld gegenüber der Krankenkasse hat.

Wichtig ist, dass dies auch gilt, wenn keine Probezeit vereinbart wurde, da das Gesetz (Entgeltfortzahlungsgesetz) allein an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anknüpft und nicht an eine vereinbarte Probezeit.

Zurückbehaltungsrecht und Lohnzahlungsanspruch des Arbeitgebers

Wichtig ist auch,  dass der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes hat, wenn der Arbeitnehmer eben nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung  (Krankenschein) beim Arbeitgeber einreicht. Hier gibt es in der Praxis häufig Streit. Der Arbeitgeber behauptet z.B. in Prozess vor dem Arbeitsgericht, dass er den Krankenschein nie bekommen hat und der Arbeitnehmer kann dies häufig nicht widerlegen, da häufig die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in den Briefkasten geworfen oder mit einfach Post geschickt wird. Hier hat der Arbeitgeber zunächst ein Zurückbehaltungsrecht. Der Arbeitnehmer hat aber die Möglichkeit  – und dies sollte er auch tun – dann eine Zweitbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen. Dann könnte der Arbeitgeber eben sein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr ausüben.

In Prozessen vor dem Arbeitsgericht wird häufig vom Arbeitgebern behauptet, dass diese die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erhalten hätten und von daher ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes haben. Hier rät man als Anwalt dem Arbeitnehmer, dass er sich eine Zweitbescheinigung der AU vom Arzt ausstellen lässt und diese dann am besten im Gütetermin/ Kammertermin dem Arbeitgeber übergibt und dies protokollieren lässt.

Verlängerung der Probezeit bei Krankheit möglich?

Die Probezeit dient dazu, dass der Arbeitgeber testen kann, ob der Arbeitnehmer für die Arbeit geeignet ist oder nicht. Umgekehrt gilt dies genauso; auch der Arbeitnehmer soll prüfen können, ob ihm die Arbeit zusagt.

Die Verlängerung der Probezeit – über 6 Monate hinaus – ist in Ausnahmefällen möglich, zum Beispiel dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund dessen Erkrankung nicht ausreichend prüfen konnte. Dies setzt aber voraus, dass es keine anderslautende Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag gibt. Wenn im Arbeitsvertrag bereits vereinbart wurde, dass die Probezeit 6 Monate beträgt, dann kann eine Verlängerung nur mit der Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen.

Achtung!: Die Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus führt nicht zum Hinausschieben des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, da die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (6 Monate) unabhängig von einer evtl. vereinbarten Probezeit gilt. Die Verlängerung der Probezeit hätte von daher nur Einfluss auf eine möglich einzuhaltende Kündigungsfrist, die dann für den Arbeitgeber kürzer wäre (2 Wochen), wenn er rechtmäßig kündigen könnte.

Kündigung bei Krankheit in der Probezeit?

Ein häufiges Mißverständnis besteht darin, dass viele Arbeitnehmer glauben, dass diese während der Krankheit nicht gekündigt werden können. Dem ist nicht so. Der Arbeitgeber kann- auch während der Krankschreibung des Arbeitnehmers – das Arbeitsverhältnis kündigen. Es gibt kein Kündigungsverbot während der Krankheit des Arbeitnehmers (in anderen Ländern, z.B. Polen ist dies anders).

kein Kündigungsgrund erforderlich

Während der 6- monatigen Probezeit kann der Arbeitgeber – da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet – ohne Gründe zu haben das Arbeitsverhältnis kündigen. Er muss sich keine Gedanken machen, ob die Kündigung betriebsbedingt, verhaltensbedingt oder personenbedingt erfolgt, da außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes das Arbeitsgericht eine Kündigung des Arbeitgeber nur auf Rechtsmißbräuchlichkeit überprüft und solche Fälle kommen in der Praxis selten vor. Das Bundesverfassungsgericht hat vor Jahren beschlossen, dass auch während der Probezeit ein sog. Mindestkündigungsschutz bestehen muss und verlangt vom Arbeitgeber, dass dieser wenigstens einen nachvollziehbaren, sachlichen Grund hat; also die Kündigung nicht willkürlich ist.

Ausnahme beim Vorliegen des besonderen Kündigungsschutzes

Die Kündigung des Arbeitgebers kann unwirksam sein, wenn der besondere Kündigungsschutz greift, wie z.B.

  • Schwangerschaft
  • Elternzeit
  • Wehrdienst
  • Betriebsratsmitgliedschaft
  • Diskriminierung (Verstoß gegen das AGG)

Auch hier gilt, die Unwirksamkeit der Kündigung wird nur „beachtet“, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage einreicht.

Gerade bei der Kündigung während der Schwangerschaft in der Probezeit sollte aber die schwangere Arbeitnehmerin beachten, dass diese unverzüglich die Schwangerschaft den Arbeitgebers (beweissicher) anzeigt und sodann Kündigungsschutzklage einreicht.

Kündigung bei Krankheit und Lohnfortzahlung!

Ein Problem gibt es für den Arbeitgeber, wenn er aus Anlass der Krankheit des Arbeitnehmers kündigt, § 8 des Entgeltfortzahlungsgesetz regelt nämlich in Satz 1:

Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grunde kündigt, der den Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt; siehe § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Kündigt der Arbeitgeber also aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, dann muss er die volle Lohnfortzahlung (also 6 Wochen) leisten auch ,wenn das Arbeitsverhältnis eher endet. Dies wird häufig von Arbeitgebern übersehen. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wenn der Arbeitgeber aus anderen berechtigten Gründen kündigt, z.B. verhaltensbedingt oder betriebsbedingt. Wichtig ist aber dabei, dass die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht der alleinige Grund für die Kündigung sein muss.

Es spricht einiges dafür, dass aufgrund der Krankheit gekündigt wird, wenn der Arbeitgeber unmittelbar nach der Krankmeldung das Arbeitsverhältnis beendet.

Wichtig ist aber, dass dies nur dann gilt, wenn nicht die Kündigung innerhalb der Wartezeit (ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses) erfolgt. In diesem Fall gibt es keine Lohnfortzahlungspflicht durch den Arbeitgeber.

Der Arbeitnehmer kann dann die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch noch nach dem Kündigungsende (Beendigungszeitpunkt) maximal aber 6 Wochen vom Arbeitgeber verlangen. Das erhaltene Krankengeld (sofern bekommen) ist davon abzuziehen.

Zusammenfassung:

Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB von 2 Wochen. Die Probezeit kann in der Regel für maximal 6 Monate vereinbart werden, in Ausnahmefällen etwas länger. Solche Ausnahme kommen in der Praxis selten vor. Von der Probezeit ist die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu unterscheiden, die 6 Monate beträgt. Allein diese ist für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes von Bedeutung (+ mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Azubis im Betrieb). Sofern das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und dies wird fast immer bei einer Kündigung in der Probezeit der Fall sein (und wenn kein Sonderkündigungsschutz greift z.B. Schwangerschaft), dann kann der Arbeitgeber auch während der Erkrankung oder wegen der Erkrankung in der Regel kündigen.

interessante Links zum Thema Probezeit:

Kündigung während der Probezeit

Arbeitsrecht in Berlin Marzahn – Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Alte Arbeitnehmer ohne Sachgrund befristen?

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Häufig wird das Teilzeit- und Befristungsgesetz von Arbeitgebern herangezogen um Arbeitsverträge mit oder ohne Sachgrund zu befristen, um den Eintritt des Kündigungsschutzgesetz zu verhindern. Dabei ist die Befristung ohne Sachgrund für Arbeitgeber naturgemäß interessanter, da hier eben der Grund für die Befristung nicht vorliegen muss. Das BAG hat sich in diesem Jahr schon häufiger mit Befristungen von Arbeitsverträgen auseinandergesetzt.

Befristung älterer Arbeitnehmer

Was viele Arbeitnehmer nicht wissen, ist dass eine Befristung ohne Sachgrund für ältere Arbeitnehmer einfacher möglich ist.

So regel § 14 Abs. 3 des Teilzeit- und Befristungesetzes:

„(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 119 Abs. 1 Nr. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.“

das BAG und das Problem der Vorbefristung

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. Oktober 2011 – 7 AZR 253/07)- hatte sich nun mit einem Fall zu beschäftigen, bei dem ein 58 Jahre alter Arbeitnehmer (alte Fassung des TzBfG) nach mehrmaliger vorheriger Befristung, erneut ohne Sachgrund befristet wurde. Nach der damaligen Rechtslage (das alte TzBfG) konnte der 58. jährige Arbeitnehmer grundsätzlich ohne Sachgrund befristet werden. Dennoch entschied das BAG aufgrund der vorher des vorher bestandenen unbefristeten Vertrages, dass die Befristung unwirksam sei und führte aus:

Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG (aF) bedurfte die Befristung eines Arbeitsvertrags keines sachlichen Grundes, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 58. Lebensjahr vollendet hatte. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 TzBfG (aF) war die Befristung nicht zulässig, wenn zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang bestand. Ein solcher ist auch gegeben, wenn dem befristeten Vertrag nicht unmittelbar ein unbefristeter Vertrag vorausging, sondern in der Zeit zwischen dem letzten befristeten und dem früheren unbefristeten Vertrag mehrere sich jeweils nahtlos aneinander anschließende befristete Verträge lagen. § 14 Abs. 3 Satz 2 TzBfG (aF) ist auch anwendbar, wenn das frühere Arbeitsverhältnis aufgrund einer tarifvertraglichen Altersgrenze endete. Zwar unterliegen tarifvertragliche Altersgrenzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Arbeitsverträge, die auf unbestimmte Zeit geschlossen werden und lediglich einer allgemeinen tariflichen Altersgrenze unterfallen, sind aber im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 2 TzBfG (aF) „unbefristet“. Dies folgt insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die andernfalls ihren Anwendungsbereich weitgehend verlöre.

Wie bereits beim Landesarbeitsgericht hatte die Klage vor dem Siebten Senat Erfolg. Die Befristung kann nicht auf § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG (aF) gestützt werden. Zwischen dem letzten befristeten Vertrag und dem früheren, im April 2000 beendeten Arbeitsverhältnis bestand ein enger sachlicher Zusammenhang im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 2 TzBfG (aF).“

Siehe auch den Artikel „häufige Fehler bei befristeten Arbeitsverträgen„.

RA A. Martin

BAG: mehrmalige Befristung von Arbeitsverträgen mit demselben Arbeitgeber – Probleme bei Leiharbeit

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Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz können Arbeitsverträge bis maximal 2 Jahre (bei Neugründungen: 4 Jahre) ohne Sachgrund erstmalig befristet werden, vgl. § 14 Abs. 2 TzBfG. Vor kurzem hatte das BAG ja entschieden, dass eine erstmalige Befristung auch dann vorliegt, wenn das letzte Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien länger als 3 Jahre her ist.

sachgrundlose Befristung beim selben Arbeitgeber

Das BAG hatte sich wieder mit der Frage beschäftigt, wann derselbe Arbeitnehmer vorliegt. Es sind nämlich Fälle denkbar – und auch in der Praxis vorkommend – wonach innerhalb eines Konzerns ein Arbeitnehmer bei verschiedenen Konzerntöchtern jeweils befristet für 2 Jahre arbeitet. Solche Fälle können  – in seltenen Fällen- rechtsmißbräuchlich sein.

erst Arbeitgeber- dann Leiharbeit für jeweils 2 Jahre ?

Jetzt hatte des Bundesarbeitsgericht – (Urteil vom 9.3.2011, 7 AZR 657/09) die Frage zu klären, ob ein Arbeitnehmer, der zuvor bei einem Arbeitgeber sachgrundlos 2 Jahre befristet war und dann erneut bei einer Leiharbeitsfirma für 2 Jahre befristet – auch sachgrundlos – eingestellt wurde und dann beim gleichem Arbeitnehmer wieder – diesmal jedoch als Leiharbeiter – auf dem gleichen Arbeitsplatz arbeitete.

Das Bundesarbeitsgericht  hielt diese Konstruktion noch für zulässig und führt dazu aus:

„Eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber. Das ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat deshalb nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist (BAG 18. Oktober 2006 – 7 AZR 145/06 – Rn. 13 mwN, BAGE 120, 34). Das Zuvorbeschäftigungsverbot knüpft nicht an den Beschäftigungsbetrieb oder den Arbeitsplatz an (BAG 16. Juli 2008 – 7 AZR 278/07 – Rn. 13, BAGE 127, 140). Auch die Überlassung eines Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber, bei dem er zuvor sachgrundlos befristet beschäftigt war, führt für sich gesehen nicht zur Unwirksamkeit einer anschließend mit dem Verleiher iSd. § 1 AÜG nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vereinbarten sachgrundlosen Befristung. Der Gesetzgeber hat für die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristung nicht auf die vorherige Beschäftigung in einem Betrieb oder für einen Betriebsinhaber, sondern nur auf den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber abgestellt (BAG 18. Oktober 2006 – 7 AZR 145/06 – Rn. 26, aaO).

Danach lag im Streitfall keine Zuvorbeschäftigung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vor. Die Klägerin war vom 14. September 2005 bis zum 31. Juli 2007 bei einer anderen Vertragsarbeitgeberin – der Beklagten zu 2. – beschäftigt. Die Beklagte zu 1. ist eine andere juristische Person und nicht derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.“

Richtig ist, dass die Leiharbeitsfirma und der ehemalige Arbeitgeber sind die gleiche juristische Person ist. Auch einen Rechtsmißbrauch verneinte das BAG hier.

Siehe dazu auch: häufige Fehler bei der Befristung:

RA Martin

 

EGMR: Kündigung nach Strafanzeige des Arbeitnehmers ungerechtfertigt!

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Das Thema interessante Whistleblowing im Arbeitsrecht hatte ich ja schon kurz erläutert. Mittlerweile gibt es auch diverse Entscheidungen zum Whistleblowing; und nun auch des EGMR (Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte):

Whistleblowing und EGMR

Der Knackpunkt ist, inwieweit der Arbeitnehmer – der ja vertraglich mit dem Arbeitgeber verbunden ist und Treuepflichten beachten muss – Missstände im Unternehmen Dritten anzeigen darf und ob er zuvor versuchen muss mit dem Arbeitgeber „das Problem“ zu lösen und ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer verhaltensbedingt kündigen darf, wenn sich der Arbeitnehmer eben nicht zuvor an den Arbeitgeber wendet.

Fall des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte

Der EGMR (Entscheidung vom 21.07.2011- Fall Heinisch- 28274/08) entschied nun, dass eine Kündigung einer Arbeitnehmerin, die eine Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber getätigt hatte, unwirksam sei.

Sachverhalt

Eine Altenpflegerin, welche in einer Pflegeklinik in Berlin tätig war, wies die Geschäftsleitung mehrfach darauf hin. dass das Personal bei der Altenpflege überlastet sei und auch Pflegeleistungen nicht ausreichend dokumentiert seien; auch wies der Rechtsanwalt der Altenpflegerin (Beschwerdeführerin) die Geschäftsleitung später nochmals darauf hin, dass aufgrund der Personalmangels die hygienische Versorgung der Patienten nicht mehr gewährleistet sei.

Nachdem die Geschäftsleitung diese Vorwürfe zurückgewiesen hatte, erstattete die Arbeitnehmerin Strafanzeige wegen Betruges mit der Begründung, sie leiste nicht die in der Werbung versprochene hochwertige Pflege. Später wurde die Arbeitnehmerin wegen der häufigen Erkrankungen ordentlich gekündigt. Daraufhin verteilte die Arbeitnehmerin ein Flugblatt und behauptete, dass die Arbeitgeberin sie – wegen der Strafanzeige – mundtot machen wollte. Erst über diese Flugblatt erfuhr die Geschäftsleitung von der Strafanzeige und kündigt nun das Arbeitsverhältnis nochmals fristlos.

Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung vor dem Arbeitsgericht Berlin und gewann das Verfahren. Das Arbeitsgericht Berlin entschied, dass die Äußerungen im Flugblatt durch die Meinungsfreiheit geschützt seien. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hob die Entscheidung allerdings auf. Das Bundesarbeitsgericht sah dies genauso und meinte, dass die erstattete Strafanzeige ein wichtiger Grund für die Kündigung gewesen sei. Daraufhin erhob die Arbeitnehmerin Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Das BVerfG nahm die Beschwerde gar nicht an. Sodann zog die emsige Arbeitnehmerin zum EGMR.

Der EGMR sah hier einen Fall von Whistleblowing nach Art. 10 vorliegen. Dieser steht im Spannungsverhältnis zu § 626 Abs. 1 BGB. Letztendlich nahm der EGMR ein Recht der Arbeitnehmerin an die Missstände im Betrieb offenzulegen. Es lagen auch keine Anwaltspunkte vor, dass die Arbeitnehmerin wissentlich falsche Angaben gemacht hatte. Zudem hatte sie sich zunächst an den Arbeitgeber gewannt. Daran ändert auch nicht, dass später das Strafverfahren eingestellt wurde.

Folglich kam der EGMR zu einer Verletzung von Art. 10. Dies führte gemäß Art. 41 dazu, dass die Bundesrepublik für den erlittenen immateriellen Schaden zu entschädigen hatte. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hielt hier eine Entschädigung in Höhe von € 10.000,00 für angemessen und eine Erstattung der Kosten der Arbeitnehmerin in Höhe von € 5.000,00.

Anwalt Martin

 

BAG: Eigentor des Anwalts – Rechtsmittel als persönliche Erklärung des Mandanten!

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Leider kommt es im Anwaltsalltag schon häufiger vor, dass ein Mandant alle Rechtsmittel ausschöpfen möchte, obwohl – nach Ansicht des Rechtsanwalt – keine Erfolgsaussichten bestehen. Dies kann sogar soweit führen, dass der Anwalt sich faktisch für seinen Rechtsmittelschriftsatz schämt und mehr als deutlich zu erkennen geben möchte, dass er ja eigentlich nicht derjenige ist, der hinter dem Schriftsatz steht. Formulierungen, wie „aufgrund ausdrücklichen Auftrages des Mandanten  legen wir  …… , sind noch harmlos.

Verantwortung für den Schriftsatz darf der Anwalt nicht abgeben

Problematisch wird es, wenn es dem Anwalt so peinlich ist, dass er den Schriftsatz – auch wenn er diesen selbst unterzeichnet und auch auf seinen Briefkopf fertigt, dann als Erklärung seines Mandanten darstellt und ein Anwaltszwang besteht. So geschehen bei einer Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesarbeitsgericht.

die Entscheidung des BAG

Ein Kollege übersandte die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde an das BAG und führte aus: “

„Namens und im Auftrage der klägerischen Partei und auf deren ausdrückliche Anweisung nach Belehrung teilen wir mit, dass die klägerische Partei persönlich erklären lässt:“

Das Bundesarbeitsgericht (BAG Beschluss vom 20.9.2011, 9 AZN 582/11) hielt die Nichtzulassungsbeschwerde für unzulässig, da sich der Anwalt soweit vom eigenen Schriftsatz distanziert hatte und diese als bloße Erklärung seines Mandanten darstellte, dass augenscheinlich war, dass der Rechtsanwalt nicht mehr die Verantwortung für den Schriftsatz übernehmen wollte.

Ausführungen des BAG

Das Bundesarbeitsgericht führte aus:

„Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsbegründungsschriften müssen die Unterschrift des in § 11 Abs. 4 Satz 2 ArbGG genannten Prozessbevollmächtigten enthalten. Erforderlich ist dabei, dass sich der Prozessbevollmächtigte den Inhalt der Begründungsschrift zu eigen macht und die Verantwortung dafür übernimmt. Dazu genügt im Regelfall die Unterschrift des Bevollmächtigten. Diese ist Nachweis dafür, dass er den Prozessstoff selbst durchgearbeitet hat, das Ergebnis seiner Arbeit in einem Schriftsatz niedergelegt hat und die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes tragen will. Schon dann rührt die Begründungsschrift von ihm (BGH 29. Oktober 1997 – VIII ZR 141/97 – zu II 2 a der Gründe, NJW-RR 1998, 574; 19. Oktober 1988 – IVb ZR 5/88 – zu II 1 der Gründe, NJW 1989, 394). Dieser Nachweis ist allerdings dann widerlegt, wenn der Prozessbevollmächtigte trotz der Unterzeichnung zu erkennen gibt, dass er die Verantwortung für den Inhalt der Begründung nicht übernehmen will. Dies ist zB der Fall, wenn der Rechtsanwalt sich durch einen Zusatz von der unterschriebenen Erklärung distanziert (vgl. BGH 29. Oktober 1997 – VIII ZR 141/97 – zu II 2 a der Gründe, aaO). Ebenso genügt es nicht, wenn der Prozessbevollmächtigte ein zwar von ihm unterzeichnetes, sonst aber unverändertes Schreiben seiner Partei vorlegt. Er hat dann keine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs vorgenommen (vgl. zu § 124a VwGO: OVG Berlin-Brandenburg – 1 N 63.05 – juris Rn. 3).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Nichtzulassungsbeschwerde nicht vom Prozessbevollmächtigten des Klägers begründet worden. Aus seinem Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 1. Juni 2011 folgt zweifelsfrei, dass er die Begründung seiner Partei zitiert und sie sogar für unzutreffend hält. Dies wird schon dadurch deutlich, dass er mitteilt, die klägerische Partei lasse nach Belehrung Folgendes persönlich erklären. Drucktechnisch wird dann die Begründung der Partei durch eine kursive Schreibweise hervorgehoben. Auch in der weiteren Begründung weist der Prozessbevollmächtigte des Klägers darauf hin, dass „die klägerische Partei“ vortragen lasse.“

Dieser Beschluss sollte einen vor Augen führen, dass man entweder klar hinter seinen Ausführungen steht oder das Mandat ablehnen sollte; die „Zwischenlösung“ ist für den Anwalt weitaus peinlicher als konsequent zu sein.

Anwalt Martin

Endet das Arbeitsverhältnis automatisch mit dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters des Arbeitnehmers?

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Viele Arbeitnehmer meinen, dass das Arbeitsverhältnis automatisch mit dem 65 bzw. den 67 Lebensjahr endet. Dies kann, muss aber nicht der Fall sein.

Regelung im Arbeitsvertrag

Befindet sich im Arbeitsvertrag eine Klausel, wonach das Arbeitsverhältnis – ohne dass es einer Kündigung bedarf – mit dem Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer z.B. das 65 Lebensjahr vollendet, so endet das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt (vorbehaltlich der Formulierung in der Klausel). Einer Kündigung bedarf es nicht.

keine Altersregelung im Arbeitsvertrag

Befindet sich im Arbeitsvertrag (und auch in einschlägigen Tarifverträgen)  keine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnis beim Erreichen der Altersgrenze oder dem Bezug von Rente, so besteht das Arbeitsverhältnis grundsätzlich fort.

Altersgrenze und Kündigung

Im obigen Fall (keine Regelung) stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber dann das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnis – wie auch bei anderen Arbeitnehmer – möglich. Gilt aber hier das Kündigungsschutzgesetz so stellt – in der Privatwirtschaft – das Erreichen eines bestimmten Lebensalters zunächst  kein personenbedingter Kündigungsgrund dar. Eine Kündigung erscheint aber nach dem BAG (Bundesarbeitsgericht , Entscheidung vom 28.09.1961, AP Nr . 1 zu § 1 KSchG) unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, wenn

  • der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr (jetzt wohl 67.) überschritten hat
  • finanziell durch Rente abgesichert ist
  • der Arbeitgeber einen vernünftigen Altersaufbau im Unternehmer gewährleisten möchte
Anwalt Martin

Was ist eine Nichtfortsetzungserklärung im Kündigungsschutzprozess?

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§ 12 Kündigungsschutzgesetz gibt dem Arbeitnehmer – der im laufenden Kündigungsschutzprozess bereits ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist – die Möglichkeit das alte Arbeitsverhältnis innerhalb Wochenfrist zu beenden.

§ 12 KSchG regelt:

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Dem Arbeitnehmer wird damit die Möglichkeit gegeben kurzfristig das alte – hier mittels Kündigungsschutzklage angegriffene – Arbeitsverhältnis zu beenden. Dies ist deshalb häufig sinnvoll, da der Kündigungsschutzprozess sich ggfs. über mehrere Instanzen hinziehen und damit lange Zeit dauern kann und sich der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit anders orientiert hat.

Annahmeverzugslohnansprüche

Trotz dieser Erklärung kann der Arbeitnehmer noch Annahmeverzugslohnansprüche geltend machen und zwar bestehen die Ansprüche dann, wenn der Lohn beim neuen geringer war als beim alten Arbeitgeber. Dann besteht ein Differenzlohnanspruch.

Siehe auch den Artikel „Der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage und sucht sich einen neuen Job!“.

RA Martin

 

 

 

 

 

 

 

Kündigung wegen fehlender Sprachkenntnisse zulässig?

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Mangelnde Sprachkenntnisse können unter Umständen eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen.

Anforderungen ändern sich

Hier sind zum Beispiel Fälle denkbar, bei denen ursprünglich der Arbeitnehmer die Anforderungen an den Arbeitsplatz erfüllte, aber dann Sprachkenntnisse dringend erforderlich sind, um die Arbeit an den Arbeitsplatz verrichten zu können. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn die Kommunikation mit Kunden oder die Bedienung von Maschinen und Arbeitsgerät eine Sprache (Fremdsprache) dringend erforderlich macht.

Umschulungsmaßnahmen- Verhältnismäßigkeit

Auch hier gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Arbeitgeber muss vor dem Ausspruch der Kündigung alles zumutbare unternehmen ,um die Kündigung zu verhindern, wie z.B. das Anbieten von Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen (Sprachkurs). Gggfs. ist auch die Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz – gerade bei langer Betriebszugehörigkeit – notwendig.

Siehe auch den Artikel: „Kündigung wegen schlechter Deutschkenntnisse zulässig!“

RA Martin

Mobbing am Arbeitsplatz – wer muss was beweisen?

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Mobbing ist mittlerweile in der Arbeitswelt häufig ein Thema; Arbeitnehmer sind hier – aufgrund häufiger Berichterstattung über Mobbingopfer – sensibler geworden. Wichtig ist dabei zu wissen, dass das „Mobbing“ selbst kein juristische Begriff ist, sonder eher die Sammelbezeichnung für Schikane und Diskriminierung durch den Chef oder Arbeitskollegen im Betrieb.

Beweislast im „Mobbingprozess“

Möchte sich ein Mobbingopfer gegen den Arbeitgeber mittels Klage wehren, stellt sich die Frage nach der Beweislast. Im Zivilprozess und dies gilt auch für den Prozess vor dem Arbeitsgericht gilt der Grundsatz, der derjeniger, der sich auf für ihn günstige Tatsachen beruft, diese auch beweisen muss. Danach würde das Mobbingopfer die volle Beweislast für die Behauptung des Mobbings und für dessen behaupteten Folgen tragen, was problematisch wäre, denn Zeugen stehen meist für das Mobbing selten zu Verfügung. Auch die Ursächlichkeit von Mobbing und Folgen ist schwierig nachzuweisen. Obwohl dies von vielen Mobbingopfern als ungerecht empfunden wird, ist dies auch tatsächlich so.

Was muss bewiesen werden?

Das Mobbingopfer muss im Prozess vor dem Arbeitsgericht folgen Tatsachen beweisen:

  • die Verletzungshandlung  (also das Verhalten des Chefs oder der Arbeitskollegen)
  • die Verletzung der Rechtsgüter des Arbeitnehmers (z.B. Gesundheit)
  • die Kausalität zwischen der Handlung und der Rechtsgutsverletzung
  • der Schaden, welcher der Verletzung des Rechtsguts zurechenbar ist
  • ein Verschulden des Arbeitgebers in Bezug auf die Rechtsverletzung
  • Voraussehbarkeit seitens des Arbeitgebers (bei Gesundheitsverletzungen)

Dies alles muss der gemobbte Arbeitnehmer im Bestreitensfall nachweisen, was sehr schwierig ist. Von daher kann es sich um später vor dem Gericht genau vortragen zu können, sinnvoll sein ein sog. Mobbingtagebuch zu führen und dort alle Mobbinghandlungen zu dokumentieren und ggfs. auch die Beweismittel (Zeugen/ Schriftstücke etc) anzugeben.

Beweiserleichterungen / Indizwirkungen?

Beweiserleichterungen oder gar eine Beweislastumkehr greifen hier nicht ein.

Hinsichtlich der Kausalität der Verletzungshandlung für die Rechtsgutverletzung und den eingetretenen Schaden erkennt das Bundesarbeitsgericht mittlerweile eine Indizwirkung des zeitlichen Zusammenhangs von Erkrankung und festgestellter Persönlichkeitsverletzung an (BAG Urteil vom 16.05.2007 – 8 AZR 709/06).

Anwalt Martin