Monat: September 2011

Kündigung vor dem Antrag auf Elternzeit – also mit Antragstellung – zulässig?

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Wer sich in der Elternzeit befindet, ist sicher? Hört man doch immer oder nicht. Gilt dies nur für die Elternzeit und/oder auch schon davor?

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung

Der Elternteil, der Elterngeld beantragt, soll ohne Existenzängste die Elternzeit beantragen können. Regelungen hierfür findet man (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG ). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn während der Elternzeit keine Kündigungen befürchtet werden müssen. Ein Kündigungsschutz normiert § 18 des BEEG.

Der Kündigungsschutz setzt voraus, dass die Voraussetzungen der Elternzeitgewährung vorliegen.

Kündigung während der Elternzeit – wann fängt  der Schutz an?

Während und auch (unter bestimmten Voraussetzung schon) vor der Elternzeit ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG). Die Vorschrift des § 18 BEEG lautet wie folgt:

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. …………………

ab Beginn bis Ende der Elternzeit

Der besondere Kündigungsschutz besteht – automatisch – ab dem Beginn bis zum Ende der Elternzeit. Während dieses Zeitraumes sind Kündigungen nicht möglich. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber eine behördliche Genehmigung für die Kündigung vorliegt.

ab Antragstellung / Verlangen (Elterngeld)

Der besondere Kündigungsschutz besteht also ab Antragstellung / Verlangen, aber maximal 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit. Hierbei kommt es auf den Zugang des Antrages beim Arbeitgeber an. Wir dieser an den Arbeitgeber übergeben, geht der Antrag im Augenblick der Übergabe zu (Zugang unter Anwesenden). Beim Zugang unter Abwesenden gelten die gleichen Grundsätze, wie z.B. bei der Kündigung ; es kommt darauf an, wann unter gewöhnlichen Umständen mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme zu rechnen ist; also beim Einwerfen im Briefkasten zu gewöhnlichen Postentleerungszeiten geht der Antrag am gleichen Tag zu.

Der Antrag kann entsprechend der Vorschriften §§ 15 und 15 des BEEG gestellt werden.

§ 16 Abs 1, Satz 1 BEEG bestimmt:

(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise eine angemessene kürzere Frist möglich.

Eine Zustimmung des Arbeitgebers ist nicht erforderlich.

ab Antragstellung / Verlangen, aber nicht vor 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit

Die Vorverlegung des Kündigungsschutzes vor den tatsächlichen Elternzeit ist allerdings zeitlich auf acht Wochen –vor dem tatsächlichen Beginn der beantragten Elternzeit – begrenzt. Erklärt der Arbeitnehmer sich mehr als acht Wochen vor Beginn der geplanten Elternzeit , so hat er in der Zeit bis acht Wochen vor Antritt der Elternzeit zwar selbstverständlich den allgemeinen Kündigungsschutz (z.B. nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn dieses greift), nicht jedoch den Kündigungsschutz nach § 18 BEEG.

Beispiel: 10 Wochen vor Beginn der Elternzeit erklärt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber, dass er (in 10 Wochen) die Elternzeit in Anspruch nehmen möchte und stellt den entsprechenden Antrag auf Elternzeit.  Hier kann der Arbeitgeber noch kündigen,denn der Schutz beginnt erst 8 Wochen vor dem Beginn der Elternzeit.

Kündigung vor Verlangen auf Elternzeit möglich?

Das Gesetz ist hier eindeutig. Der besondere Kündigungsschutz besteht vor der Elternzeit nicht vor der Antragstellung / Geltendmachung beim Arbeitgeber! Deshalb macht es Sinn, wenn man den Antrag auf Elterngeld zwischen der 7. und 8. Woche vor dem Beginn der Elternzeit stellt. Siehe obiges Beispiel. Wichtig ist auch hier, dass dies noch lange nicht heißt, dass die Kündigung wirksam ist. Dies sollte immer ein Rechtsanwalt überprüfen. Neben dem Sonderkündigungsschutz gibt ja auch noch den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und den Mindestkündigungsschutz.

 

Zusammenfassung- Zeitpunkt des besonderen Kündigungsschutzes – Elternzeit

Achtung: Es müssen also zweit Zeitpunkt unterschieden werden.

1. Kündigung während der Elternzeit  (zwischen Beginn und Ende der Elternzeit)

  • Kündigung des Arbeitgebers ist nicht möglich (Ausnahme: behördliche Zustimmung)

2. Kündigung vor dem Beginn der Elternzeit

  • frühestens ab Antragstellung, aber maximal 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit

Rechtsfolgen einer Kündigung während der Elternzeit

Eine Kündigung ist gemäß § 134 BGB nichtig und damit von Beginn an unwirksam, wenn sie dem Arbeitnehmer innerhalb des in Abs. 1 Satz 1 genannten Zeitraums zugeht, ohne dass die Voraussetzungen von Abs. 1 Satz 2 vorliegen. Der Arbeitnehmer muss sich aber auch gegen eine solche nichtige Kündigung – so seltsam dies auch klingen mag – mittels Kündigungsschutzklage wehren, da ansonsten die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG eintritt. Das BAG sieht aber u.U. den Fristbeginn für die Kündigungsschutzklage erst bei Zugang der behördlichen Genehmigung der Kündigung, die der Arbeitgeber nach § 18 BEEG beantragen müsste;dies soll selbst dann gelten, wenn der Arbeitgeber gar keine Genehmigung beantragt hat. Sicherheitshalber sollte aber immer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage eingereicht werden. Eine Umdeutung in eine Kündigung, die nach Ablauf der Elternzeit wirksam wird, ist unzulässig.

Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf den besonderen Kündigungsschutz nach dem BEEG ist nur nachträglich zulässig; ist im übrigen auch ohnehin für den Arbeitnehmer stark nachteilig und führt mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Problem mit der Agentur für Arbeit, sofern hier dann Leistungen in Anspruch genommen werden sollten.

Anwalt Martin

BAG: Kündigung eines Chefarztes im katholischen Krankenhaus wegen Wiederverheiratung sozialwidrig

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Das Bundesarbeitsgericht hatte sich damit auseinanderzusetzen, ob eine Kündigung eines Chefarztes in einem katholischen Krankenhaus wegen einer Wiederverheiratung rechtmäßig sein.

Entscheidung des BAG

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2011 – 2 AZR 543/10 -) hielt die Kündigung für sozialwidrig und führte dazu aus:

„Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 KSchG. Zwar hat sich der Kläger einen Loyalitätsverstoß zuschulden kommen lassen, dem mit Rücksicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht beträchtliches Gewicht zukommt. Insgesamt überwog jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dabei fällt in die Waagschale, dass die Beklagte selbst sowohl in ihrer Grundordnung als auch in ihrer Praxis auf ein durchgehend und ausnahmslos der katholischen Glaubens- und Sittenlehre verpflichtetes Lebenszeugnis ihrer leitenden Mitarbeiter verzichtet. Das zeigt sich sowohl an der Beschäftigung nichtkatholischer, wiederverheirateter Ärzte als auch an der Hinnahme des nach dem Arbeitsvertrag an sich untersagten Lebens in nichtehelicher Gemeinschaft von 2006 bis 2008. Zu berücksichtigen war ferner, dass der Kläger zu den Grundsätzen der katholischen Glaubens- und Sittenlehre nach wie vor steht und an ihren Anforderungen nur aus einem dem innersten Bezirk seines Privatlebens zuzurechnenden Umstand scheiterte. Bei dieser Lage war auch der ebenfalls grundrechtlich geschützte Wunsch des Klägers und seiner jetzigen Ehefrau zu achten, in einer nach den Maßstäben des bürgerlichen Rechts geordneten Ehe zusammenleben zu dürfen.“

Wichtig ist, dass das BAG nicht deshalb die Kündigung – die der Arbeitnehmer dann mittels Kündigungsschutzklage angegriffen hatte – für unwirksam hielt, da eine Kündigung wegen einer Wiederverheiratung von vornherein ausgeschlossen war. Einen solchen Kündigungsgrund gestand das BAG dem Krankenhaus zu; allerdings hätte das Krankenhaus diese vom katholischen Glauben gesetzten Maßstäbe auch ernsthaft und konsequent in der Vergangenheit anwenden müssen, was eben nicht geschehen ist. Wer einerseits wiederverheiratete Ärzte beschäftige und andererseits, dann jemanden wegen einer solchen Wiederheirat entlassen möchte, handelt widersprüchlich und hat keinen sachlichen Grund für eine Differenzierung.

Anwalt Martin

kurzzeitige Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses (Wartezeit) und das Kündigungsschutzgesetz

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Das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendbarkeit eigentlich eine wenigstens 6 Monate bestehende -ununterbrochene – Beschäftigung beim Arbeitnehmer (neben der Mitarbeiterzahl) voraus. Die Frage ist, wie sich kurzzeitige Unterbrechnungen des Arbeitsverhältnisses auswirken.

Beispiel:

Also zum Beispiel ein Arbeitsverhältnis besteht seit mehreren Jahren und wird dann vom Arbeitgeber durch Kündigung beendet. Kurze Zeit später wird das Arbeitsverhältnis dann wieder fortgesetzt.

Also der Arbeitnehmer arbeitet seit 10 Jahren beim Arbeitgeber. Dann kündigt der Arbeitgeber und das Arbeitsverhältnis ist für einen Monat unterbrochen und wird dann zu gleichen Bedingungen fortgesetzt.

Unterbrechung der Wartezeit des KSchG

Die Frage ist dann, ab wann besteht der Kündigungsschutz. Auch ergeben sich Folgeprobleme, wie zum Beispiel, welche Kündigungsfrist hier gilt und welcher Zeitraum für die Berechnung der Abfindung maßgeblich ist. Entscheidend ist also, ob man auf ein Arbeitsverhältnis abstellt oder hier zwei selbstständige Arbeitsverhältnisse sieht, wobei für jedes dann eigene Fristen laufen.

Diese Probleme haben vor allem Arbeitnehmer, die regelmäßig (z.B. über Winter- z.B. im Baugewerbe) entlassen und dann später wieder eingestellt werden.

Unterscheidung rechtliche und tatsächliche Unterbrechungen:

Zunächst muss klargestellt werden, dass es einen Unterschied macht, ob eine tatsächliche oder eine rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Eine tatsächliche Unterbrechung führt nicht zu einem Neubeginn der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz. Bei rechtlichen Unterbrechungen ist in der Regel ein Neubeginn der Wartezeit gegeben und die Wartezeit nach dem KSchG läuft von vorne.

Tatsächliche Unterbrechungen der Wartezeit nach dem KSchG

Wie oben bereits ausgeführt, wurde sind tatsächliche Unterbrechungen der Wartezeit nach § 1 Kündigungsschutzgesetz unerheblich und die Wartezeit läuft einfach weiter.

Von daher unterbrechen z.B. folgende tatsächliche Unterbrechungen die Wartezeit nach dem KSchG nicht:

  • Arbeitskampf
  • Betriebsübergang
  • unentschuldigtes Fehlen
  • Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit
  • Zeitraum des Annahmeverzuges der Arbeitsleistung des AN (z.B. nach dem Ausspruch einer – rechtlich unwirksamen – Kündigung)
  • Mutterschutz (z.B. Beschäftigungsverbot)

rechtliche Unterbrechungen und Kündigungsschutz

Wie so oft, ist es so, dass es auf den Einzelfall ankommt. Grundsätzlich kann man sagen, dass kurzzeitige rechtliche Unterbrechnungen von wenigen Tagen bzw. wenigen Wochen zu einer Anrechnung der bisherigen Dauer des Arbeitsverhältnisses führen und die Wartezeit nicht von Neuen beginnt. Die Betonung liegt hier aber auf sehr kurzzeitig.

3-Wochen-Grenze des Bundesarbeitsgerichts

Das BAG hat bereits entschieden, dass eine rechtliche Unterbrechung für mehr als 3 Wochen problematisch ist (BAG, Entscheidung vom 22.09.2005, in NZA 2006,429,430) .

Ausnahme: Lehrer

Wie gesagt, ist dies aber keine absolute Grenze. Im Falle von Unterbrechungen eines Arbeitsverhältnisses einer Lehrerin hatte des BAG auch längere Unterbrechungen (6 Wochen) zugelassen.

Es sind Fälle denkbar (z.B. bei langer bestehender Betriebszugehörigkeit, unrechtmäßiger Kündigung durch Arbeitgeber oder bei versprochener Wiedereinstellung), bei denen auch eine rechtliche Unterbrechung von mehr als 3 Wochen  zu einer Anrechnung führen kann.

neue Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht hat nun diese imaginäre 3-Wochen-Grenze erheblich ausgeweitet. Ein Bauarbeiter kann danach nach einer branchenüblichen Unterbrechung von 4,5 Monaten noch Kündigungsschutz unter Berücksichtigung der Zeitdauer der Vorbeschäftigung haben.

„Baufälle oder Fälle in der Landwirtschaft“

Die Fälle, die aber in der Praxis weitaus häufiger vorkommen, sind die Unterbrechungen bei Bauarbeitern oder bei Landarbeitern (also Bau und Landwirtschaft).

Hier sind zwei Konstellationen zu unterscheiden:

Werden die Arbeitnehmer hier ohne Kündigung nach Hause geschickt und arbeiten dann über Winter nicht, ist dies unproblematisch, da hier keine rechtliche Unterbrechung vorliegt. Hier wird die Wartezeit nicht unterbrochen und es liegt auch – dies ist ja immer auch ein weiteres Problem – eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit vor, was z.B. später bei der Frage von Abfindungszahlungen eine Rolle spielen kann.

Wird aber das Arbeitsverhältnis zum Beispiel über Winter – mangels Arbeit – gekündigt und erfolgt dann im Frühjahr –  nach mehrere Monaten eine Neueinstellung, dann liegt zum einen eine rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vor und nun (nach dem BAG)  ist diese Unterbrechung im Normalfall noch  kurzfristig, sofern hier sofort nach der Winterpause eine „Wiedereinstellung“ erfolgt. Hier rechnete man die einzelnen Zeitabschnitte (Arbeit) zusammen bzw. rechnet die „Pause“ raus und kommt dann fast immer über 6 Monate und damit zum Erreichen der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Vererblichkeit von Urlaubsabgeltungsansprüchen

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Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 ) hatte folgenden Fall zu entscheiden:

„Die Klägerin und ihr Sohn sind gemeinschaftliche Erben des im April 2009 verstorbenen Ehemanns der Klägerin (Erblasser). Dieser war seit April 2001 als Kraftfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Seit April 2008 bis zu seinem Tod war er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Urlaub konnte ihm 2008 und 2009 nicht gewährt werden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit dem Tod des Erblassers. Die Klägerin verlangt die Abgeltung des in 2008 und 2009 nicht gewährten Urlaubs. „

BAG und Abgeltung von Urlaub

Das Bundesarbeitsgericht lehnte eine Abgeltung des Urlaubs mit der Begründung ab, dass zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch kein Abgeltungsanspruch , sondern lediglich der Urlaubsgewährungsanspruch entstanden war. Von daher konnte auch kein Abgeltungsanspruch auf die Erben übergegangen sein.

Anders hätte des BAG entscheiden können, wenn der Arbeitnehmer kurz vor dem Tod (hier wären dann ggfs. Ausschlussfristen zu beachten; siehe Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruches aufgrund tariflicher Ausschlussfristen) aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden wäre.

RA Martin

LAG Schleswig-Holstein und die Manipulation von Zeiterfassungdaten

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Wer als Arbeitnehmer Zeiterfassungsdaten manipuliert, der riskiert seinen Arbeitsplatz (siehe Beitrag über Raucherin, die sich nicht ausgestempelt hatte!) . Nicht jede Manipulation muss aber den Arbeitgeber zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigten. Der klassische Fall ist das „manipulierte Einstempeln“ beim Arbeitsbeginn oder beim Arbeitsende. Es geht aber auch komplizierter.

Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein – Kündigung wegen Manipulation

Das LAG  Schleswig Holstein (Entscheidung vom 29.03.201 – Sa 533/10) musste sich mit der Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers beschäftigen, der nach Zeitlohn vom Arbeitgeber bezahlt wurde. Der Arbeitnehmer arbeitete in einer Werkstatt und musste einen Ölwechsel an einem Kfz durchführen. Für jede Arbeit wurden bestimmte Arbeitswerte festgeschrieben. Arbeiten mehrere Arbeitnehmer an einer Aufgabe (z.B. Ölwechsel), erhöhen sich der Werte; so dass der einzelne Arbeitnehmer besser steht, wenn er Arbeiten allein ausführt und damit schneller „seine Leistung“ erreicht. Der Arbeitnehmer führte also den Ölwechsel durch, wobei ihm ein Auszubildender kurz (ungefähr 1 Minute) half. Er wies den Azubi an, dass dieser nicht nicht in die Zeiterfassungeintragen“ sollten, um schneller seine Mindestleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber bekam dies mit und kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich.

außerordentliche Kündigung

Dagegen wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage und gewann in 2 Instanzen, also auch vor dem LAG Schleswig-Holstein.

Begründung des Landesarbeitsgerichtes

Das LAG hielt die Kündigung für rechtsunwirksam, obwohl die Manipulation von Zeiterfassungsgeräten sehr wohl ein Grund für eine außerordentliche Kündigung sein kann. Gleichwohl war in diesem Fall kein schwerwiegender Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten des Arbeitnehmers festzustellen. Es lag nur ein geringfügiger einmaliger Verstoß vor. Weiter hatte der Arbeitgeber auch keine präzisen Anweisungen in Bezug auf das „kurzzeitige Einstempeln“ erteilt.

Konsequenzen?

Wie so häufig, kommt es immer auf den Einzelfall an.

Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe und nicht jede Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung; und dies schon gar nicht, wenn nicht zuvor abgemahnt wurde. Selbst bei einer Abmahnung hätte es hier der Arbeitgeber wohl schwer gehabt.

Er hätte erst klar Anweisungen in Bezug auf die Benutzung der Zeiterfassungssysteme geben und dokumentieren müssen (Muss man sich auch bei sehr kurzen Hilfstätigkeiten einbuchen und wenn ja, ab welcher Zeitdauer?). Anders wäre der Fall, wenn der Arbeitnehmer gezielt und regelmäßig im erheblichen Umfang hier manipuliert hätte. Dann wäre eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung durchaus denkbar gewesen. Wichtig ist, dass aber auch allein die obigen Umstände meist nie alleinentscheidend sind und es eben auch u.a. auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit und auf das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers ankommt.

Anwalt Martin

Lohnklage vor dem Arbeitsgericht – 5 Prozentpunkte Zinsen oder 8 Prozentpunkte?

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Klage der Arbeitnehmer gegen den Arbeitnehmer – meist natürlich über einen Rechtsanwalt – auf Arbeitslohn (Lohnklage), der noch aussteht, so wird in der Regel der Bruttobetrag eingeklagt, da meist nicht sicher ist, ob der Arbeitgeber tatsächlich die Sozialversicherungsabgaben abgeführt hat oder nicht. Nach dem BAG können auch vom Bruttobetrag die Zinsen verlangt werden. Bis in welcher Höhe, war ziemlich lange umstritten.

Arbeitsvertrag = Verbrauchervertrag?

Die Frage in welcher Höhe Verzugszinsen anfallen, hängt von der Einordnung des Vertragsverhältnisses (Arbeitsvertrag) zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ab, auf dem ja die Lohnzahlungsansprüche basieren. Sieht man den Arbeitnehmer als Verbraucher, dann wird man nur Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz verlangen können, ansonsten wäre man bei 8 Prozentpunkten.

Entscheidung des BAG zur Höhe der Verzugszinsen

Das Bundesarbeitsgericht hat den Meinungsstreit allerdings schon entschieden. Mit den Entscheidungen vom 23.02.05 (NZA 2005,694) und vom 22.05.2011  (DB 2005,2136) hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass der Arbeitsvertrag ein Verbrauchervertrag im Sinne vom § 310 Abs. 3 BGB ist und Ansprüche des Arbeitnehmer aus einem Arbeitsverhältnis mit 5 Prozentpunkten zu verzinsen sind.

 

Andreas Martin, Rechtsanwalt

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Darf die Wartezeit für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes verlängert werden?

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Auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz kann sich der Arbeitnehmer erst dann berufen, wenn die Wartezeit von 6 Monaten nach § 1 KSchG abgelaufen ist. Das Arbeitsverhältnis muss länger als 6 Monate bestehen.

Wartezeit = Probezeit?

Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz läuft unabhängig von einer Probezeit des Arbeitnehmers. So kann es sein, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine kurze Probezeit vereinbaren (z.B. 3 Monate), was nicht dazu führt, dass das Kündigungsschutzgesetz bereits nach 3 Monaten Anwendung findet. Bei längerer Probezeit als 6 Monaten findet im Gegenzug das Kündigungsschutzgesetz bereits Anwendung; die Wartezeiten für die Probezeit und für den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutz sind also unabhängig von einander. Siehe dazu auch den Artikel „Kündigung in der Probezeit“ und „Probezeitkündigung„.

Verlängerung der Wartezeit nach dem KSchG möglich?

Die Probezeit kann u.U. verlängert werden, z.B. weil der Arbeitnehmer erkrankt war und von daher nicht ausreichend „getestet“ werden kann (siehe auch dazu § 5 BAT). Dies gilt aber nicht für die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz. Diese kann grundsätzlich nicht verlängert werden. Dies heißt, dass auch in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnis erkrankt war, der Arbeitgeber keine Möglichkeit der Verlängerung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz hat und der Kündigungsschutz dann automatisch nach dem Ablauf der 6 Monate greift (wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen = mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit im Betrieb beschäftigt).

Ein Verzicht auf die Wartezeit durch den Arbeitgeber ist aber möglich.

Anwalt Martin – Berlin

BAG: Wettbewerbsverbot im gekündigten – aber noch nicht beendeten – Arbeitsverhältnis

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Es kommt häufiger vor, dass sich im Arbeitsverträgen diverse Klauseln befinden, die es dem Arbeitnehmer untersagen bei Konkurrenzfirmen tätig zu werden. Diese Klauseln sind aber manchmal unwirksam, da viele Arbeitgeber häufig über das Ziel hinausschießen und dem Arbeitnehmer – ohne Karenzentschädigung – zu einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot verpflichten wollen, was unzulässig ist. Aber selbst, wenn im Arbeitsvertrag nichts geregelt ist, so besteht in der Regel ein Verbot (aus Treu und Glauben) des Arbeitnehmers während des bestehenden Arbeitsverhältnis bei der Konkurrenz zu arbeiten (innervertragliches Wettbewerbsverbot). Dies leuchtet ein.

Gilt dies aber auch noch, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt hat und der Arbeitnehmer sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehrt?

Konkurrenztätigkeit im Kündigungsschutzverfahren

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich bereits mit mehreren solchen Fällen auseinandergesetzt. Das BAG geht auch im Kündigungsschutzverfahren – also, wenn sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Wirksamkeit einer Kündigung streiten – von einem innervertraglichen Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers aus.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 28.1.2010, 2 AZR 1008/08) führt dazu aus:

Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt(st. Rspr., Senat 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07 – Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken.

Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen.

Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Deshalb darf ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch nach Ausspruch einer von ihm gerichtlich angegriffenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden(Senat 25. April 1991 – 2 AZR 624/90 – AP BGB § 626 Nr. 104 = EzA BGB § 626 nF Nr. 140). Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten (aA LAG Köln 4. Juli 1995 – 9 Sa 484/95 – zu II der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 9; APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 325) oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird (aA MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 124).

Ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin jedenfalls durch die Weitergabe der persönlichen Daten von Patienten an die Firma „S“ ihre Vertragspflichten schuldhaft verletzt hat(§ 241 Abs. 2 BGB). Auf diese Weise hat sie nicht lediglich ihre Arbeitskraft verwertet, sondern die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten unmittelbar gefährdet. 

Im Ergebnis bejaht das BAG das bestehende Wettbewerbsverbot auch im gekündigten Arbeitsverhältnis für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Trotzdem führt nicht ein jeder Verstoß zum Recht des Arbeitgebers auf außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (welches dann im Kündigungsschutzprozess ausgeübt werden kann, z.B. durch eine Schriftsatzkündigung).

Im vorliegendem Fall hielt es das BAG aber für ausreichend, dass eine ehemalige Pflegedienstmitarbeiterin nach der Kündigung (und vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses) die Daten der ehemaligen Patienten an ein Konkurrenzunternehmen weitergeleitet hatte.

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist auch immer (hier von Seiten des Arbeitgebers) an die 2-Wochenfrist des §626 II BGB zu denken!

Rechtsanwalt Martin

Muss der Betriebsrat vor der Abmahnung eines Arbeitnehmers angehört werden?

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Arbeitnehmer wissen, dass der Betriebsrat vor dem Ausspruch einer Kündigung anzuhören ist. Auch hier muss er nicht zustimmen; auch hat die Ablehnung keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung; jedenfalls ist der Betriebsrat zu beteiligen. Gilt dies auch für die Abmahnung des Arbeitnehmers?

Abmahnung und Anhörung des Betriebsrates?

Grundsätzlich ist die Abmahnung mitbestimmungsfrei. Dies heißt, dass der Arbeitgeber vor dem Ausspruch der Abmahnung den Betriebsrat nicht beteiligen, also auch nicht anhören oder informieren muss.

Ausnahmen von der Nichtbeteiligung des Betriebsrates vor der Abmahnung des Arbeitnehmers?

Wie so oft, gibt es hiervor aber auch Ausnahmen. Wenn es sich bei der Abmahnung, um eine sog. Betriebsbuße handelt (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG handelt, ist der Betriebsrat zu beteiligen. Ob eine Betriebsbuße vorliegt, ist manchmal schwierig zu bestimmen. Hat die Abmahnung einen Strafcharakter und besteht eine betriebliche Bußordnung (was in der Praxis allenfalls bei sehr großen Betrieben vorkommt), dann wäre eben der Betriebsrat anzuhören. In der Praxis ist dies – siehe die obigen Voraussetzung – sehr selten der Fall.

Personalvertretungsrecht

Im Personalvertretungsrecht bestehen in einigen Ländern Bestimmungen (Personalvertretungsgesetze), die eine Beteiligung des Personalrates bei Abmahnungen vorschreiben (siehe auch BPersVG).

Information  des Betriebsrates bei Kündigung, die auf Abmahnung erfolgt?

Über Umwegen kommt man aber doch zu einer Anhörung des Betriebsrates und zwar dann, wenn aufgrund der vorherigen Abmahnung einer Kündigung (verhaltensbedingt) ausgesprochen wurde, ist der Betriebsrat auch über die Abmahnung zu informieren, da er sich nur dadurch einen Überblick über die Wirksamkeit der Kündigung verschaffen kann.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – RA A. Martin- Marzahn

Muss man zum Gütetermin (Güteverhandlung) beim Arbeitsgericht selbst erscheinen?

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Wer selbst vor dem Arbeitsgericht klagt, der stellt sich nicht die Frage, ob er dort auch zum Gütetermin erscheinen muss, da klar ist, dass ein persönliches Erscheinen (Ausnahme: Vertreter) erforderlich ist. Wird man aber anwaltlich vertreten, ist schon nachvollziehbar,  dass sich viele Arbeitnehmer fragen, ob sie nun noch – neben dem Anwalt – zum Gütetermin erscheinen müssen.

das persönliche Erscheinen vor dem Arbeitsgericht

Grundsätzlich ist es so, dass der Arbeitnehmer – neben dem eigenen Rechtsanwalt – vor dem Arbeitsgericht – egal, ob Güte- oder Kammertermin – immer erscheinen muss, wenn sein persönliches Erscheinen vom Arbeitsgericht angeordnet wurde. In diesem Fall erhält der Arbeitnehmer auch eine eigene Ladung vom Arbeitsgericht, in der das persönliche Erscheinen angeordnet wurde.

Ein Nichterscheinen – trotz der Anordnung des persönlichen Erscheines – kann teuer werden. Das Arbeitsgericht kann hier ein Ordnungsgeld festsetzen. In der Praxis geschieht dies aber sehr selten, da die Partei, die zum Termin nicht erscheint, meist anwaltlich vertreten ist. Dies ist ändert zwar nichts an der Verpflichtung selbst zu erscheinen, wenn diese vom Gericht festgelegt wurde, die Gerichte scheuen aber die Festsetzung eines Ordnugungsgeldes.

Ausnahmen vom persönlichen Erscheinen?

Kann der Arbeitnehmer den Termin nicht wahrnehmen, da er z.B. im Urlaub ist oder erkrankt ist, kann ein Antrag auf Entbindung vom persönlichen Erscheinen stellen. Den Antrag stellt dann meist der beauftragte Rechtsanwalt. Die Krankheit allein ist meist kein Entbindungsgrund, da der Arbeitnehmer verhandlungsunfähig krank sein muss. Das Arbeitsgericht entscheidet dann darüber.

Entsendung eines Vertreters

Wird nicht vom Arbeitsgericht entbunden ,besteht die Möglichkeit einen Vertreter nach § 141 III ZPO zu entsenden, der zur Sachverhaltsaufklärung in der Lage und zum Vergleichsabschluss berechtigt ist.

Die Behauptung allein nützt meist wenig, da in der Regel die spezielle Vollmacht im Original vorzulegen ist.

Von daher tut der Rechtsanwalt – denn dieser ist dann meist der Vertreter – eine entsprechende Vollmacht mitbringt und dem Gericht vorlegt. Man sollte diesbezüglich aber nicht leichtfertig vorgehen, da es schon – gerade, wenn es um Vergleichsverhandlungen geht- es vom Vorteil sein kann, wenn der Arbeitnehmer vor Ort ist, denn dieser kennt den Sachverhalt am besten und kann ggfs. Vorwürfe sofort entkräften, was sich positiv auf die Vergleichsgespräche auswirken kann.

In der Praxis sind die Arbeitsgericht hier aber meist großzügig, denn diesen hoffen natürlich auf einen positiven Abschluss des Verfahrens durch Vergleich.

Rechtsanwalt A. Martin – Anwalt Marzahn