Monat: April 2011

Fälle der außerordentlichen Kündigung – Aufzählung

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Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe, aber man kann bestimmte Fälle benennen, bei deren vorliegen eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommt.

Solche Fälle der außerordentlichen Kündigung können – beispielhaft aufgezählt – sein (Siehe hier : Anwaltshandbuch, Kündigungsrechtsrecht: Pauly/Osnabrügge, Seite 60/6):

  • Alkohol am Arbeitsplatz (insbesondere bei Kraftfahrer)
  • Abrechnungsbetrug
  • Abwerbung von Mitarbeitern
  • ausländerfeindliche / rassistische / frauenverachtende Äußerungen
  • Beleidigungen von Vorgesetzten, Arbeitskollegen, Kunden
  • sexuelle Belästigungen von Arbeitskollegen
  • Körperverletzungen im Betrieb (Arbeitskollegen, Kunden, Vorgesetze)
  • unentschuldigtes Fehlen trotz Abmahnung
  • Haft des Arbeitnehmers
  • Annahme oder Zahlung von Schmiergeldern
  • Begehung von Straftaten im Zusammenhang mit der Arbeit, insbesondere Straftaten gegen Betriebsvermögen
  • nicht zulässige Nutzung von Telefon und  Internet am Arbeitsplatz im erheblichen Umfang
  • Strafanzeigen gegen den Arbeitgeber
  • Prozessbetrug / versuchter Prozessbetrug zu Lasten des Arbeitgebers
  • beharrliche Arbeitsverweigerung
  • Ankündigung einer Erkrankung
  • Verlust der Fahrerlaubnis eines Berufskraftfahrers
Wichtig ist, dass nicht automatisch bei jeden der obigen Fälle ein außerordentliche Kündigung „automatisch“ gerechtfertigt ist. Es kommt immer auf den Einzelfall an. Wie gesagt, es gibt eben keine absoluten Kündigungsgründe. Wichtige Faktoren für die Beurteilung der Frage, ob eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist, sind vor allem: die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das bisherige Verhalten des Arbeitnehmer, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (ultima ratio), das Verhalten des Arbeitnehmers nach der Tat, Unterhaltspflicht, Lebensalter und der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers.

BAG: Nur Mindestlohn Ost für Bauarbeiter in Dänemark!

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Der Fall ging durch die Presse. Ein Bauarbeiter aus MV arbeitet über einen langen Zeitraum auf Baustellen in Dänemark. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangte er von seinem Arbeitgeber den in Dänemark üblichen Lohn für die Bautätigkeit, welcher weitaus höher ist als der deutsche Mindestlohn nach dem Mindestlohn TV (Bau).

Bundesarbeitsgericht – BAG

Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 20. April 2011 – 5 AZR 171/10 -) entschied hier, dass dem Arbeitnehmer – für dessen Tätigkeit der Mindestlohn TV (Bau) Anwendung findet, auch wenn er im Ausland arbeitet. Einen Anspruch auf den deutschen Mindestlohn Bau und zwar Ost hat, aber keinen Anspruch auf den dänischen Baulohn oder auf den Mindestlohn Bau West.

“ Entsendet ein Unternehmen des Bauhauptgewerbes einen Bauarbeiter vorübergehend zum Arbeitseinsatz ins Ausland, und treffen die Parteien für diesen Einsatz keine Vergütungsregelung, schuldet der Arbeitgeber nach § 612 BGB die übliche Vergütung. Diese richtet sich nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe (TV Mindestlohn), sofern im vergleichbaren Wirtschaftskreis tatsächlich keine höhere Vergütung für Auslandseinsätze gewährt wird. Ob in diesen Fällen der Mindestlohn West oder der Mindestlohn Ost zu zahlen ist, bestimmt sich nach dem Einstellungsort.

…………………………….. 

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe des Mindestlohns West stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger lediglich den Mindestlohn Ost zugesprochen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich der Auffassung des Landesarbeitsgerichts angeschlossen. Der Kläger kann mangels einer anderweitigen Vergütungsvereinbarung für seinen Auslandseinsatz in Dänemark (nur) den Mindestlohn Ost verlangen.“

RA A. Martin – Anwalt Marzahn

Gibt es Fälle der außerordentlichen personenbedingten Kündigung?

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Die personenbedingte Kündigung kommt meist bei Krankheit des Arbeitnehmers in Betracht. Dies gilt vor allem bei langanhaltender Krankheit oder bei häufigen Kurzzeiterkrankungen. Anwälte wissen, dass der Arbeitgeber bereits bei einer ordentlichen personenbedingten Kündigung – unter Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes – häufig Probleme beim Arbeitsgericht bekommen, da die Voraussetzungen recht hoch sind. Sind auch Fällen denkbar, bei denen der Arbeitgeber sogar außerordentlich persondenbedingt kündigen kann?

außerordentliche personenbedingte Kündigung

Trotz der hohen Anforderungen an eine ordentliche personenbedingte Kündigung sind Fälle für eine außerordentliche personenbedingte Kündigung denkbar, wie z.B.

  • Krankheit (Ausnahmefall)
  • Entzug der Fahrerlaubnis bei einem Berufskraftfahrer
  • Entzug der Ausbildungserlaubnis eines Ausbilders
  • Verbüßung einer Freiheitsstrafe
Zu beachten ist, dass es eben keine absoluten Kündigungsgründe gibt und es immer auf den Einzelfall ankommt. Nicht jeder z.B. Entzug einer Fahrerlaubnis bei einem Berufskraftfahrer muss eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Denkbar sind Fälle langer Betriebszugehörigkeit und Entzug aufgrund einer Erkrankung z.B. und ein anderer Arbeitsplatz wäre vorhanden. Hier könnte sogar eine ordentliche personenbedingte Kündigung unwirksam sein.

Verdachtskündigung und fehlende Anhörung!

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Zum Beispiel beim Diebstahl im Betrieb kann der Arbeitgeber häufig den schuldigen Arbeitnehmer nicht sofort ermitteln. Wie bereits ausgeführt, muss eine außerordentliche Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen erfolgen. Der Arbeitgeber darf hier zunächst ermitteln. Da aber solche Ermittlungen – ggfs. auch über die Strafverfolgungsbehörden – lange andauern, stellt sich die Frage nach einer „schnellen Kündigung“. Im Raum steht dann meist immer die sog. Verdachtskündigung. Diese ist das Gegenteil zu einer sog. Tatkündigung, bei der der Arbeitgeber nicht aufgrund eines Verdachts, sondern aufgrund von erwiesenen Tatsachen in Bezug auf die Pflichtverletzung das Arbeitsverhältnis kündigt.

Verdachtskündigung

Eine Verdachtskündigung ist eine Kündigung ohne sichere Kenntnis von der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers (z.B. von der Begehung eines Diebstahls). Eine solche Kündigung ist möglich, wenn der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schwerwiegenden Verfehlung des Arbeitnehmers besteht. Der Grund für die Möglichkeit einer Verdachtskündigung ist der, dass schon aufgrund des schwerwiegenden Verdachts das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört sein kann, z.B. beim Verdacht eines Diebstahls durch einen Kassierer (Kernbereich der Tätigkeit).

Anhörung und Verdachtskündigung

Die Anforderungen an eine Verdachtskündigung sind recht hoch. Dies macht auch Sinn, denn schließlich wird hier die Möglichkeit der außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nur allein aufgrund eines Verdachts geschaffen, der sich später ja als falsch herausstellen kann. Eine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung ist von daher die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Ansonsten würde die Kündigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Eine Verdachtskündigung ohne Anhörung ist von daher unwirksam.

Siehe auch dazu:

Verdachtskündigung wegen sexueller Belästigung einer Patientin

Rechtsschutz und Verdachtskündigung

Anwalt Arbeitsrecht Berlin – RA Martin- Marzahn

LAG Berlin – Betriebsrat darf PC selbst konfigurieren!

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Der Betriebsrat und der Arbeitgeber streiten darüber, wer darüber bestimmt, wie der Betriebsrat-PC zu konfigurieren ist bzw. wer darüber bestimmt. Der Arbeitgeber möchte hier die gleichen Regeln anwenden, wie diese im Betrieb für den „normalen Arbeitnehmer“ gelten, also die Anmeldung mit Benutzernamen u.a. zur Erhebung von personellen Daten bei der Nutzung des Internets. Der Betriebsrat möchte dies gerade nicht und sich z.B. nicht mit unterschiedlichen Benutzernamen anmelden und eben die Auswertung der Daten verhindern.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (4.03.2011 10 TaBV 1984/10) gab dem Betriebsrat Recht und führte dazu aus:

„Da der Zugang zum PC im Raum des Betriebsrates, der nur von den Betriebsratsmitgliedern genutzt werden darf, durch die Arbeitgeberin rechtlich nicht einschränkbar ist und der Betriebsrat nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, wie er den Anforderungen des Datenschutzes gerecht wird, kann der Betriebsrat die nicht personalisierte Anmeldung verlangen. Damit ist gewährleistet, dass unbefugte Nicht-Betriebsratsmitglieder keinen Zugang zum PC erhalten. Damit ist auch dem Schutzbedürfnis der betroffenen Arbeitnehmer und dem Schutzinteresse der Arbeitgeberin hinreichend entsprochen.

Die Mitglieder des Betriebsrats sind gemäß § 99 Abs. 1 Satz 3, § 102 Abs. 2 Satz 5 BetrVG verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen bekannt gewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BetrVG ist entsprechend anwendbar. Durch diese Vorschriften wird klargestellt, dass die Schweigepflicht im Verhältnis der Mitglieder des Betriebsrats untereinander keine Anwendung findet. Damit ist die Anmeldung mittels Sammelaccount aller Betriebsratsmitglieder unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes nicht einschränkbar.

Da das Betriebsverfassungsgesetz dem Bundesdatenschutzgesetz entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG bei der Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der §§ 99 und 102 BetrVG vorgeht, greifen auch die im Laufe des Verfahrens erteilten schriftlichen Hinweise des Gerichts und die Anmerkungen der Arbeitgeberin hier nicht. Denn diese gingen jeweils von einer Anwendbarkeit des § 9 BDSG und der dazu erlassenen Anlage aus.

Anhaltspunkte, dass mittels dem PC im Raum des Betriebsrats Zugriff auf personenbezogene Daten über den Bereich der §§ 99 und 102 BetrVG möglich wären, hatte die Kammer nicht, so dass auch eine differenzierte Betrachtung hinsichtlich etwaigen den §§ 99 und 102 BetrVG unterfallenden personenbezogenen Daten und anderen personenbezogenen Daten nicht erforderlich ist.“

RA Martin – Anwalt Arbeitsrecht Berlin – Beratung für Betriebsräte in Berlin und Brandenburg

LAG Berlin-Brandenburg : nicht vertraglich ausgeschlossene Nebentätigkeit nicht immer zulässig!

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Es gibt immer wieder Arbeitnehmer, die mehr als einen Job haben. Dann stellt sich die Frage, ob dies überhaupt zulässig ist oder ob der Arbeitgeber jegliche Nebentätigkeit verbieten  darf.  In vielen Arbeitsverträgen findet sich die Klausel, dass Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmenr nicht zulässig ist bzw. der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat nochmals klargestellt, dass eine solche Klausel – ohne weitere Ausschlüsse von Nebentätigkeiten – nicht automatisch bedeutet, dass jegliche weitere Nebentätigkeit zulässig ist.

die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zum Nebentätigkeitsverbot

Ein Arbeitnehmer einer Bausparkasse, der Finanzkunden, die Immobilien finanzieren möchten, betreut und berät, wollte eine Nebentätigkeit als freiberuflicher Immobilienmakler aufnehmen. Im Arbeitsvertrag befand sich eine Klausel, die Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmen verbot. Der Arbeitnehmer meinte, dass eben ein solcher Fall nicht vorliegen würde und von daher er die Nebentätigkeit ausüben dürfe. Das Arbeitsgericht hatte in der ersten Instanz der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben. Das LAG Berlin-Brandenburg hob das Urteil auf.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1.03.2011 – 12 Sa 2452/10) hob das Urteil auf und begründet dies wie folgt:

“ Die Parteien haben eine vertragliche Regelung über die Berechtigung zur Ausübung von Nebentätigkeiten nur für den Fall der Konkurrenztätigkeit getroffen: dem Kläger ist während der Dauer des Vertragsverhältnisses eine Nebentätigkeit für Konkurrenzunternehmen der Beklagten nicht gestattet. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger jegliche Nebentätigkeit ausüben dürfte, auch wenn sie keine Konkurrenztätigkeit darstellt. Auch ohne besondere Vereinbarung sind dem Arbeitsvertrag zahlreiche vertragliche Nebenpflichten immanent. Die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. …………………

 Nach der Rechtsprechung des BAG von der abzuweichen die erkennende Kammer keine Veranlassung sieht, ist der Arbeitnehmer während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist (vgl. BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01 – ZTR 2002, 429, jew. m.w.Nw.). Hierzu ist eine Prognose aufzustellen, wobei einerseits die bloße nicht auszuschließende Möglichkeit einer fernliegenden Gefahr der Beeinträchtigung als nicht ausreichend anzusehen ist, andererseits aber auch eine im hohen Maße bestehende Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung in absehbarer Zeit nicht erforderlich ist (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01, jew. a.a.O. m.w.Nw.).

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Konkurrenztätigkeit während des laufenden Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich nicht gestattet. Auch über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens ein Wettbewerbsverbot ein, denn dies entspricht der Treuepflicht des Arbeitnehmers, wie sie nunmehr allgemein in § 241 Absatz 2 BGB normiert ist (BAG vom 20. September 2006 – 10 AZR 439/05 – NZA 2007, 977 m.w.Nw.). Diese Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten, etwa im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses, wobei es für die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen sich eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als Konkurrenz auswirkt, unerheblich ist, auf welche Art und Weise und in welcher Funktion der Arbeitnehmer den auch im Tätigkeitsbereich seines Hauptarbeitgebers aktiven Konkurrenten unterstützt, sofern der Nebentätigkeit nicht ausnahmsweise von vornherein jegliche unterstützende Wirkung abgesprochen werden kann (vgl. BAG vom 24. Juni 1999 – 6 AZR 605/97 – ZTR 2000, 220, zu I 1 b bb der Gründe). Allerdings ist im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls abschließend festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt (BAG vom 24. März 2010 – 10 AZR 66/09 – a.a.O.).

 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger nicht berechtigt, als Immobilienmakler nebenberuflich tätig zu werden.

Anwalt Marzahn- Rechtsanwalt Martin- Zweigstelle Berlin Marzahn

Schmiergelder und außerordentliche Kündigung

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In der Wirtschaft wird häufiger geschmiert als man denkt. Ist die Entgegennahme oder das Anbieten von Schmiergeldern ein außerordentlicher Kündigungsgrund?

Annahme von Schmiergeldern

Wer als Arbeitnehmer Schmiergelder annimmt, wenn er aufgrund der Zahlungen gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt, z.B. Vergabe eines Auftrages an einen Bieter aufgrund des Schmiergeldes (BAG, Entscheidung vom 21.06.2001 in NZA 2002, 232), kann außerordentlich gekündigt werden.

Bestechung von Behördenvertretern

Wer Behördenvertreter besticht – gerade dann, wenn dies für den Arbeitgeber nachteilige Folgen hat – es sei denn der Arbeitgeber hat dies angeordnet, muss ebenfalls mit einer außerordentlichen Kündigung rechnen.

Entgegennahme von Trinkgeldern / Geschenke

Die Entgegennahme von Trinkgeldern (besonders, wenn dies branchenüblich ist) und von geringwertigen Geschenken ist in der Regel unproblematisch. Hier ist aber auch darauf zu achten, ob im Arbeitsvertrag anderslautende Bestimmungen existieren, wie dies z.B. im Sicherheitsdiensten üblich ist (Verbot der Annahme von Geschenken und Trinkgeldern).

RA A. Martin