Monat: November 2010

Kann eine unwirksame Kündigung in eine Abmahnung umgedeutet werden?

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Kann eine unwirksame Kündigung in eine Abmahnung umgedeutet werden?

Im Kündigungsrecht kann man erstaunlich oft Kündigungen in andere Erklärungen umdeuten. Dabei gilt der Grundsatz, dass man ein „Mehr“ in ein „Weniger“ umdeuten kann, aber nicht umgekehrt, so z.B. eine außerordentliche Kündigung in eine ordentliche aber nicht eine ordentliche in eine außerordentliche Kündigung. Die Frage ist nun, gilt dies auch im Verhältnis Kündigung zur arbeitsrechtlichen Abmahnung?

Umdeutung – Kündigung in Abmahnung

Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt und erhebt dieser gegen die Kündigung eine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, woraufhin der Arbeitgeber unterliegt, liegt eine unwirksame Kündigung vor, die grundsätzlich in eine Abmahnung umgedeutet werden kann(BAG, Entscheidung vom 31.08.19989, NZA 1990, 433). . Der Grund dafür liegt darin, dass auch der Kündigung eine Rüge- und Warnfunktion erfüllt – wie die Abmahnung – und von daher als Abmahnung umgedeutet werden kann, wenn – trotz der Unwirksamkeit der Kündigung – eine schuldhafte Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegt.

denkbare Fälle – verhaltensbedingte Kündigung — Abmahnung

Hier sind Fälle denkbar, bei denen es eben für eine verhaltensbedingte Kündigung nicht ausreicht, da der Verstoß des Arbeitnehmers nicht schwerwiegend genug war und/ oder keine vorherige Abmahnung vorgelegen hat.

Abmahnung ohne Umdeutung

Wer sich als Arbeitgeber nicht auf die „automatische Umdeutung“ der unwirksamen, verhaltensbedingten Kündigung verlassen will, der kann auch selbst – nach dem verlorenen Kündigungsrechtsstreit – aufgrund desselben Sachverhalts den Arbeitnehmer abmahnen, wobei – wie oben- eine schuldhafte Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegen muss.

Anwalt Arbeitsrecht in Berlin – RA A. Martin

betriebsbedingte Kündigung – Voraussetzungen und Checkliste

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betriebsbedingte Kündigung – Voraussetzungen und Checkliste

Die betriebsbedingte Kündigung ist eine der häufigsten Kündigungen in Deutschland. Dies heißt auch, dass Arbeitnehmer sich häufig gegen diese „Kündigungsart“ mittels Kündigungsschutzklage wehren.

kein Anwaltszwang vor dem Arbeitsgericht

Dabei besteht vor dem Arbeitsgericht für die Erhebung der Kündigungsschutzklage kein Anwaltszwang. Der Arbeitnehmer kann sich hier selbst vertreten oder auch die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder Fachanwalt für Arbeitsrecht wählen.

keine Kostenerstattung vor dem Arbeitsgerichten

Zu beachten ist allerdings dabei, dass die Anwaltskosten nicht von der Gegenseite in der ersten Instanz im Kündigungsschutzverfahren übernommen werden müssen, egal ob der Arbeitnehmer gewinnt oder verliert.

Anwalt handelt oft höhere Abfindung heraus

Allerdings bietet die Vertretung durch einen Rechtsanwalt, gegebenfalls durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht, den Vorteil, dass der Arbeitnehmer meist bessere Chancen auf den Erhalt einer höheren Abfindung hat. Alleine Anwalt kann das Prozessrisiko einschätzen und auch einschätzen, wie er sich taktisch richtig verhalten muss, um ein gewisses Ziel zu erreichen.

3-Wochenfrist für die Klage nicht verpassen

Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb einer Frist von drei Wochen beim Arbeitsgericht eingehen. Der Fristbeginn beginnt mit dem Zugang der Kündigung. Die Kündigung erhält der Arbeitnehmer in der Regel durch Einwurf in den Briefkasten und einem Tag des Einbruchs geht die Kündigung im Normalfall zu.

keine Abfindung bei zu später Klage

Auf keinen Fall darf die Frist für die Erhebung der Klage versäumt werden, ansonsten hat der Arbeitnehmer kaum eine Chance eine Abfindung vom Arbeitgeber zu erhalten.

Viele betriebsbedingte Kündigungen sind unwirksam, da die Voraussetzungen an die betrieblichen Gründe recht hoch sind.

Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung

Checkliste

Die betriebsbedingte Kündigung prüft man in der Regel wie folgt:

  • Vorliegen betrieblicher Gründe
    • Unternehmerentscheidung vor Ausspruch der Kündigung
    • Ist diese Entscheidung mißbräuchlich?
  • Wegfall des Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers?
    • Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten?
    • Versetzungsmöglichkeiten?
    • freier gleichartiger Arbeitsplatz vorhanden?
      • ggfs. nach Umschulung
      • ggfs. Änderungskündigung
  • Interessenabwägung vorgenommen?
  • Sozialauswahl getroffen?
    • Feststellung der einzubeziehenden Arbeitnehmer
    • betriebliche Interessen
    • Auswahlentscheidung
      • Betriebszugehörigkeit
      • Unterhaltspflichten
      • Alter
      • Schwerbehinderung

Anwalt Arbeitsrecht Berlin – Berlin

Was ist Whistleblowing?

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Was ist Whistleblowing?

Whistleblowing ist der anglo-amerikanischen Begriff für die Weitergabe eines im Unternehmen begangenen Verstoßes an Stellen inner- oder außerhalb des Unternehmens. Ein Arbeitnehmer informiert also Behörden (Umweltbehörde/ Staatsanwaltschaft) über interne Gesetzesverstöße des Arbeitgebers (z.B. Schwarzarbeit/ Verstöße gegen Umweltvorschriften etc.).

Kündigung wegen Whistleblowing?

Während früher das Bundesarbeitsgericht davon ausging, dass ein solcher Verstoß gleichzeitig ein Verstoß des Arbeitnehmers gegen bestehende Loyylitätspflichten darstellt und damit eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein, geht nun das BAG nicht mehr von einem Verstoß aus, sofern nicht wissentlich oder leichtfertig unwahre oder falsche Angaben gemacht werden (BAG, 7.12.2006, NZA 2007,502-504). Der Arbeitnehmer kann sogar eine Strafanzeige gegen den Arbeitgeber – unter den obigen Voraussetzungen – erstatten (siehe auch BVerfG , Entscheidung vom 2.07.2001, NZA 2001, 888).

Anwalt Martin -Arbeitsrecht in Berlin und Brandenburg

Beispiele:

Ein Mitarbeiter erfährt von dem Verrat von Geschäftsgeheimnissen eines Vorgesetzen / Kollegen an den Mitbewerber und informiert die Geschäftsführung.

Ein Mitarbeiter informiert das Amt für Arbeitsschutz über die im Unternehmen nicht eingehaltenen Sicherheitsanforderungen.

Ein Mitarbeiter informiert den Vorgesetzten über die gegen die Corporate Identity des Unternehmens verstoßende Arbeitsweise eines Kollegen.

Kennzeichnend ist, dass sich die betreffenden Arbeitnehmer in einem Konflikt zwischen ihrer Loyalität / Treuepflicht zum Arbeitgeber bzw. Vorgesetzten sowie ihrem Gewissen befinden.

Arbeitsunfall und Schmerzensgeld – LAG Berlin

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Arbeitsunfall und Schmerzensgeld – LAG Berlin

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte sich mit der Frage – die schon oft entschieden wurde – auseinanderzusetzen, ob ein Arbeitnehmer bei einem Arbeitsunfall einen Anspruch auf Schmerzensgeld gegenüber dem Arbeitgeber hat. Das Thema Schmerzensgeld bei Arbeitsunfällen wird von viele Arbeitnehmer falsch beurteilt.

Sachverhalt – Schmerzensgeld und Arbeitsunfall

Ein Arbeitnehmer arbeitete bei einem großen Automobilhersteller und erlitt dort einen Arbeitsunfall. Er prallte mit dem Kopf gegen eine – an einem Kran aufgehängte – ungefähr 250 kg schwere Schraubmaschine und war daraufhin mehrere Monate krank geschrieben. Nach dem Unfall erhöhte der Arbeitgeber die Sicherheitsvorschriften für den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer erhob daraufhin eine Klage zum Arbeitsgericht Berlin und verlangte 10.000,00 Euro Schmerzensgeld.

die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wies die Klage ab. Es wies darauf hin, dass nach § 104 Abs. 1 SGBVII grundsätzlich Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber ausgeschlossen sind.

Wortlaut § 104 Abs. 1 SGV VII

Unternehmer sind den Versicherten, die für ihre Unternehmen tätig sind oder zu ihren Unternehmen in einer sonstigen die Versicherung begründenden Beziehung stehen, sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens, den ein Versicherungsfall verursacht hat, nur verpflichtet, wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 versicherten Weg herbeigeführt haben.

Faktisch hat der Arbeitnehmer nur dann einen denkbaren Anspruch auf Schmerzensgeld gegenüber dem Arbeitgeber, wenn dieser vorsätzlich den Unfall herbeigeführt hat. Dies wird häufig von Arbeitnehmern übersehen. Selbst bei grober Fahrlässigkeit besteht kein Anspruch auf Schmerzensgeld. Während in anderen Ländern (USA) viel Geld mit Arbeitsunfällen verdient wird, sind diese in Deutschland für den Arbeitnehmer nicht „finanziell ergiebig“.

Begründung des LAG Berlin zum Ausschluss des Anspruches auf Schmerzensgeldes

Das LAG Berlin – Entscheidung vom 1.06.2010 – AZ  12 SA 320/10 – führte dazu aus:

„Der Kläger ist gesetzlich Versicherter. Eine Haftung der Beklagten für Personenschäden anlässlich der Arbeitsverrichtung setzt daher gemäß § 104 Abs. 1 SGB VII voraus, dass der Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt worden ist. Dies ist auch nach dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers nicht ansatzweise ersichtlich. Dabei gibt es schon keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Sicherungs- und Unfallverhütungsmaßnahmen unterlassen hat, schließlich hat der Kläger den Vortrag der Beklagten, wonach die Schraubmaschine durch den jeweils damit arbeitenden Monteur in die für ihn passende Position gebracht wird, nicht bestritten. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil allein der Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften kein vorsätzliches Verhalten indiziert. Vielmehr ist ein Arbeitsunfall nur dann vorsätzlich herbeigeführt worden, wenn dieser gewollt und für den Fall seines Eintritts gebilligt worden war, das heißt die vorsätzliche Pflichtverletzung mit einer ungewollten Unfallfolge ist mit einem gewollten Arbeitsunfall nicht gleich zu behandeln (BAG vom 19. Februar 2009, 8 AZR 188/08, NZA-RR 2010, 123 mit umfangreichen Nachweisen). Danach dürfte die Beklagte nicht nur vorsätzlich Unfallverhütungsmaßnahmen unterlassen, sondern müsste den Eintritt des Unfalles gebilligt haben. Selbst wenn sie den Eintritt des Unfalls für nicht unwahrscheinlich gehalten hätte, wäre dennoch anzunehmen, dass sie dabei gehofft hat, dass kein Unfall passieren werde (vgl. BAG a.a.O. m.w.Nw.). Der Kläger hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass die Beklagte mit einem Unfalleintritt bewusst gerechnet hat und ihn in Kauf nehmen wollte. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz des Personenschadens ist daher gemäß § 104 Abs. 1 SGB VII gesetzlich ausgeschlossen.“

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin

Resturlaub bei Kündigung?

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Resturlaub bei Kündigung?

Wenn der Arbeitgeber kündigt, stellt sich fast immer die Frage nach dem Resturlaub des Arbeitnehmers. Hier werden in der Praxis – gerade von Arbeitgeberseite – häufig Fehler bei der Berechnung des Abgeltungsanspruches – gerade beim Ausscheiden des Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der 2. Jahreshälfte gemacht.

Zwei Grundsätze vorab.

Auf den Urlaub kann nicht ohne weites verzichtet werden, von daher findet man in Vergleichen vor dem Arbeitsgericht auch immer die Formulierung, dass die Parteien sich darüber einig sind, dass der Urlaub in Natur gewährt wurde (Tatsachenvergleich). Weiter erhält der Arbeitnehmer beim Ausscheiden nach der Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte (also ab dem 1.07. des Jahres) den vollen gesetzlichen Jahresurlaub, auch wenn er vorher ausscheidet (z.B. im Oktober). Diese Grundsätze gelten für den gesetzlichen Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz. Der Arbeitgeber kann darüber hinaus weiteren Urlaub gewähren und hier gesonderte Regelungen (für diesen übergesetzlichen Urlaub) treffen. Dies findet man auch häufig in Arbeitsverträgen.

Urlaubsanspruch bei Kündigung

Zunächst ist klar, dass der Urlaubsanspruch bei Kündigung durch den Arbeitgeber nicht verfällt, sondern bestehen bleibt. Die Kündigung selbst kann aber dazu führen, dass der Arbeitnehmer den Urlaub nicht mehr nehmen kann, und man dann über eine Abgeltung des Urlaubs nachdenken muss. Dies ist in der Praxis der Normalfall. Vor der Kündigung scheidet ein Abgelten des Urlaubs aus, da der Gesetzgeber nur in Ausnahmefällen eine Auszahlung des Urlaubs vorschreibt. In der Regel soll der Urlaub aus Erholungsgründen gewährt werden. Nach einer Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist ist dies meist aber nicht mehr möglich.

Freistellung duch Arbeitgeber

Die bloße Freistellung des Arbeitnehmers ohne ausdrückliche Anordnung, dass diese unter Anrechnung des (konkreten!) Resturlaubs erfolgt, führt nicht zum Erlöschen des Abgeltungsanspruches des Arbeitnehmers.

Umwandlung des Urlaubsanspruchs in Abgeltungsanspruch

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Abgeltungsanspruch um. Der Arbeitnehmer kann also dann nicht mehr die Urlaubsgewährung verlangen, sondern die Auszahlung des Urlaubs (sog. Abgeltung). Die Abgeltungsanspruch ist ein reiner Anspruch in Geld.

Höhe des Urlaubsanspruches

Ein häufiger Fehler von Arbeitnehmern und Arbeitgebern besteht darin, dass der Resturlaub falsch berechnet wird.

Arbeitnehmer scheidet nach erfüllter Wartezeit in der 2. Jahreshälfte aus

Dabei wird nicht beachtet, dass wenn der Arbeitnehmer die Wartezeit von 6 Monaten „abgeleistet“ hat und er in der 2. Jahreshälfte ausscheidet; er einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub hat. Scheidet also der Arbeitnehmer – der länger als 6 Monate beschäftigt war – aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers zum 31.08.2010 aus, dann hat er nicht einen Anspruch auf Urlaub für 8 volle Monate, sondern auf Urlaubsgewährung/Abgeltung von 12 Monaten, also des ganzen Jahres. Den Anspruch für alle 12 Monate hat er beim Ausscheiden natürlich nur dann, wenn er noch keinen Urlaub genommen hat.

Beispiel: Der A ist beim B seit dem 1.03.2010 als Arbeitnehmer beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wurden bei einer 5-Tage- Woche und 40 Stunden an regelmäßige Arbeitszeit ein Urlaubsanspruch in Höhe von 20 Arbeitstagen (4 Wochen) vereinbart, was der gesetzlichen Regelung im Bundesurlaubsgesetz entspricht. Dem A wurde durch den B zum 31.08.2011 das Arbeitsverhältnis gekündigt. Im Jahr 2011 hatte der A 5 Tage Urlaub (für das Jahr 2011) genommen. Mehr Urlaub konnte er aus betrieblichen Gründen auch bis zum Ausscheiden nicht mehr nehmen. Der A hat danach eine Anspruch auf Abgeltung von 15 Arbeitstagen (20 – 5) an Urlaub.

Arbeitnehmer fängt später als zum Jahresanfang mit der Arbeit an

Ein weiterer Fall, der in der Praxis häufig falsch (eigentlich fast immer) gemacht wird, ist der, dass der Arbeitnehmer nicht direkt am Anfang des Jahres beim Arbeitgeber arbeitet, sondern erst etwas später anfängt, wenn dieser dann nach Ablauf der 6-monatigen Wartezeit ausscheidet, dann kann er – sofern er z.B. noch keinen Urlaub bekommen hat – den gesamten Jahresurlaub verlangen und nicht nur einen Teil des Urlaubsanspruches.

Beispiel: Der Arbeitnehmer fängt am 1.03.2012 beim Arbeitgeber in Vollzeit an. Er hat den Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr. Urlaub hat er im Jahr 2012 nicht genommen. Er scheidet – nach erfüllter Wartezeit – am 30.09.2012 (z.B. aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers) aus dem Arbeitsverhältnis aus. Hier hat den Arbeitnehmer einen Anspruch von 20 Urlaubstagen, die auch abgegolten werden müssen; also den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub; nicht auf Teilurlaub, auch wenn er nicht das ganze Jahr gearbeitet hat! Der Arbeitnehmer hat nämlich die Wartezeit von 6 Monaten erfüllt und hat danach einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Hier kommt der Arbeitgeber häufig nur zur Abgeltung von Teilurlaub – also von März bis einschließlich September – was falsch ist. Der Arbeitnehmer muss sich aber Urlaub, den er im Jahr 2012 bei einem früheren Arbeitgeber erhalten hat anrechnen lassen und kann auch bei einem späteren Arbeitgeber (im Jahr 2012) dann keinen Urlaub mehr bekommen.

Der Gesetzgeber hat zwischen der Urlaubsgewährung und der Urlaubsabgeltung ein Stufenverhältnis geregelt. An erster Stelle steht immer die Urlaubsgewährung und erst, wenn dies nicht möglich ist, dann ist der Urlaub abzugelten. Unmöglichkeit der Gewährung kann aus betrieblichen Gründen (z.B. starke Arbeitsanfall) oder aus persönlichen Gründen (Krankheit des Arbeitnehmers) vorliegen. In der Regel wird der Arbeitnehmer den Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend machen.

Freistellung und Urlaub

Die Freistellung des Arbeitnehmers bedeutet nicht, dass der Urlaubsanspruch bzw. der Resturlaubsanspruch automatisch im Freistellungszeitraum gewährt wird. Auch wenn der Arbeitgeber dies eigentlich mit der Freistellung erreichen möchte, muss er wenigstens eine entsprechende Erklärung abgeben. Ansonsten bedeutet die Freistellung des Arbeitnehmers nur, dass dieser die Arbeitsleistung nicht mehr zu erbringen braucht und trotzdem einen Anspruch auf Lohnzahlung hat. Dass der Arbeitnehmer sich eine Freistellung nicht „gefallen lassen muss“, ist eine andere Sache.

Freistellung von der Arbeit unter Anrechnung des Urlaubs?

Viele Arbeitgeber sprechen die Kündigung aus und stellen dann den Arbeitnehmer von der Arbeit (widerruflich oder unwiderruflich)- unter Anrechnung von Überstunden und Urlaubsansprüchen – frei. Erfolgt die Freistellung von der Arbeit aufgrund der Kündigung unwiderruflich und besteht ein Bedürfnis für die Freistellung und der Arbeitgeber weisst ausdrücklich auf die Gewährung von Urlaub hin, ist eine Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs grundsätzlich möglich. Die Freistellung unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen /Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmer muss hinreichend bestimmt und deutlich sein. Auch muss die Freistellung unwiderruflich ausgesprochen werden. Nur die unwiderruflich erteilte Freistellung verbraucht den Urlaubsanspruch! Schon an den vorstehenden Formulierungen sieht man, dass eine ganze Reihe von Bedingungen erfüllt sein müssen, um eine wirksame Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs zu erreichen.  Dies täuscht nicht; die Freistellung ist unter Anrechnung des Urlaubs des Arbeitnehmer ist wirklich kompliziert und wird in Praxis meistens falsch gemacht. Vor den Arbeitsgerichten wird dies meist nicht weiter thematisiert, da sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber von einer wirksamen Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs ausgehen und das Gericht zumindest in der Güteverhandlung auch „keine neuen Konfliktfelder“ schaffen will und keinen Hinweis gibt.

Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs nach dem BAG kann aber problematisch sein

Das BAG hat bereits entschieden, dass der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung genau mitteilen muss, unter Anrechnung welchen Urlaubs er die Freistellung vornimmt. Häufig wird vom Arbeitgeber eine „allgemeine Freistellungserklärung“ abgegeben; „Freistellung unter Anrechnung des ausstehenden Urlaubs“. Dies ist nach dem BAG zumindest in Fällen, in denen die Höhe des Urlaubs (z.B. bei Resturlaub aus dem Vorjahr / Teilurlaub) problematisch.

Ist nur Urlaub aus einem Jahr abzugelten (z.B. Urlaub aus 2014) muss der Arbeitgeber nicht genau erklären, innerhalb welchen Zeitraumes der Urlaub in der freigestellten Zeit gewährt wird.

nur Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs und Krankheit des Arbeitnehmers

Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wirksam unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen freigestellt hat, kann es passieren, dass der Arbeitnehmer im Freistellungszeitraum erkrankt. Da sich aber Urlaubsgewährung und Krankheit ausschließen, verbraucht der Arbeitnehmer im Krankheitszeitraum keine Urlaubstage. Diese Urlaubstage sind nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten.

Beispiel: Der Arbeitnehmer wird zum 31. Mai 2015 gekündigt. Die Kündigung erhält er am 15. Mai 2015 und wird vom Arbeitgeber unter Anrechnung der Resturlaubsansprüche für das Jahr 2015 in Höhe von 10 Tagen ab dem 18. Mai 2015 freigestellt. Wenn der Arbeitnehmer nicht erkrankt, wäre der Urlaub bis zum 31.3.2015 verbraucht. Erkrankt der Arbeitnehmer aber am 25. Mai 2015 bis zum 31. Mai 2015, so konnte er 5 Tage Urlaub (5-Tage-Woche) nicht mehr nehmen,so dass diese dann abzugelten sind.

Ergänzung (2017):

Dies ist mittlerweile aber umstritten. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 19. November 2015 – Von: 5 Sa 342/15) hat entschieden, dass der Urlaub nach Freistellung der Arbeit nicht bei Krankheit des Arbeitnehmers im Freistellungszeitraum ebenfalls als genommen gilt.

 nur Freistellung ohne Abgeltungserklärung

Erklärt der Arbeitgeber gar nichts während der Freistellung, wird der Urlaub grundsätzlich nicht verbraucht, auch wenn der Arbeitgeber – vielleicht irrtümlich davon ausging – dass in der Freistellungszeit auch die gesamten Urlaubsansprüche abgegolten sind. In diesem Fall muss der Arbeitgeber also – auf Verlangen des Arbeitnehmers – nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Urlaub abgelten, also auszahlen.

Urlaubsabgeltung des Resturlaubs nach Kündigung

Wenn der Urlaub nicht genommen werden konnte (auch keine Freistellung unter Anrechnung des Resturlaubs), ist der Urlaub durch den Arbeitgeber abzugelten (vgl. § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz). Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist zu beachten, dass unter Umständen ein Anspruch auf den gesamten Jahresurlaub (unter Abzug des bereits genommenen Urlaubs) besteht. Hier ist zu beachten, dass das BAG seine Rechtsprechung zur sog. Surrogatstheorie nun (Juni 2012) aufgegeben hat. Beim aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer verfällt somit der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht mehr wie der Urlaubsanspruch zum Jahresende! Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist – sofern keine wirksame Anrechnung des Urlaubs während der Freistellung erfolgt ist – ist der gesamte noch nicht genommene Urlaub abzugelten. Der Urlaubsabgeltungsanspruch kann aber aufgrund einer Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag verfallen!

Die Berechnung der Abgeltung erfolgt nach § 11 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz:

Abgeltungsformel für die Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs

Der Urlaubsabgeltungsanspruch berechnet sich wie folgt:

–> bei einer 5- Tage – Woche:

Gesamtverdienst der letzten 13 Wochen     x       Anzahl der Urlaubstage  = Abgeltungsanspruch

65

–> bei einer 6- Tage – Woche:

Gesamtverdienst der letzten 13 Wochen      x      Anzahl der Urlaubstage = Abgeltungsanspruch

78

Auch wenn die Formel etwas „undurchsichtig“ aussieht, macht man eigentlich nichts anderes als den Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten 3 Monaten durch die Anzahl der Arbeitstage zu dividieren und ermittelt  so den täglichen Durchschnittslohn.

Es gibt hier allerdings einige „Feinheiten“, die zu beachten sind. Nicht jedes Entgelt ist hier bei der Berechnung der Urlaubsabgeltung hinzuzurechnen.

Abgeltung des Urlaubs im bestehenden Arbeitsverhältnis möglich?

Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist Urlaub zu gewähren. Dies ist der Sinn und Zweck des Bundesurlaubsgesetzes. Die Abgeltung ist der Ausnahmefall, nämlich, wenn eine Urlaubsgewährung nicht mehr erfolgen kann. Eine Abgeltung – also Auszahlung – des Urlaubsanspruches im bestehenden Arbeitsverhältnis (also, wenn der Urlaub noch genommen werden kann), ist unwirksam (§ 134 BGB). Von daher ist der Normalfall der Abgeltung das beendete Arbeitsverhältnis.

Zuviel Urlaub gewährt – und nun?

Gewährt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bereits den ganzen Jahresurlaub – nach Ablauf der Wartezeit – am Jahresanfang und scheidet der Arbeitnehmer dann noch vor Vollendung des Kalenderjahres aus, dann besteht kein Anspruch des Arbeitgebers auf „Rückzahlung“ des Urlaubs. Dies gilt auch, wenn irrtümlich zu viel Urlaub gewährt wurde.

Zuviel Urlaub durch den Arbeitgeber versprochen – und nun?

Zu unterscheiden vom obigen Fall, ist folgender Fall: Der Arbeitgeber schreibt in der Kündigungserklärung, dass der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf 43 Tage Urlaub hat und er diesen Urlaubsanspruch abgelten wird. Später stellt der Arbeitgeber fest, dass der Arbeitnehmer nur 30 Tage an Erholungsurlaub hat und will nur 30 Tage abgelten. Hier hat das Landesarbeitsgericht Köln entschieden, dass die Erklärung des Arbeitgebers in der Kündigung, dass er die 43 Tage an Urlaub auszahlen möchte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist und er deshalb auch 43 Tage abgelten muss.

Kalenderjahr – Wirtschaftsjahr

Urlaubsjahr des das Kalenderjahr (§ 1 des Bundesurlaubsgesetzes). Von daher kann der Arbeitgeber – z.B. bei der Frage, wann der gesamte Urlaubsanspruch entsteht (siehe oben – Wartezeit + Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte) den Arbeitnehmer nicht auf das nicht dem Kalenderjahr entsprechende Wirtschaftsjahr des Unternehmens verweisen. Entscheidend ist also immer das Kalenderjahr.

aktuelle Rechtsprechung zum Urlaub

1. BAG – Aufgabe der Surrogatstheorie  – kein Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruches zum Jahresende mehr!

2. LAG Berlin-Brandenburg: Zulässigkeit des Feststellungsantrages auf Urlaubsgewährung

3. LAG Köln: Arbeitgeber muss den Urlaub abgelten, dessen Höhe er im Kündigungsschreiben angibt, auch wenn der tatsächliche Anspruch geringer ist

4. EuGH: Urlaubsanspruch bei langanhaltender Krankheit – kein Verfall 

5. BAG: Vererblichkeit von Urlaubsansprüchen/ Abgeltungsansprüchen

6. BAG: Urlaubsabgelungsanspruch kann aufgrund von Ausschlussklauseln verfallen

7. Paukenschlag- des LAG Berlin-Brandenburg: Arbeitgeber muss sich um Urlaubsgewährung des Arbeitnehmers kümmern, ansonsten Schadenersatz!

8. LAG München – Arbeitgeber muss Urlaub von sich aus gewähren (wie LAG Berlin-Brandenburg)

weitere Beiträge zum Thema: Urlaub

1.  Urlaubsabgeltung- was ist zu beachten?

2. Abgeltung des Urlaubs – Berechnung – bei Bruchteilen von Urlaubstagen (Ab- oder Aufrundung des Teilanspruches)

3. Automatische Übertragung des Resturlaubs ins nächste Kalenderjahr?

Rechtsanwalt A. Martin

Wann werden Einträge im Führungszeugnis wieder gelöscht?

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Wann werden Einträge im Führungszeugnis wieder gelöscht?

Das neue erweiterte Führungszeugnis ist in aller Munde und hat bei vielen Arbeitnehmern eine Verunsicherung herbeigeführt (insbesondere in Bezug auf Anforderung und Kostentragung). Die Frage ist nun, wann werden Einträge im Führungszeugnis wieder gelöscht? Gibt es auch hier so etwas, wie eine Verjährungsfrist?

Löschung der Einträge im Führungszeugnis

Die Regelungen über das Führungszeugnis finden sich im Bundeszentralregistergesetz. In Bezug auf die Frage der Löschung muss man hier aufpassen, da das Bundeszentralregister 2 x Regelungen für die Löschung trifft. Einmal in § 34 BZRG und in § 46 BZRG. Die erste Regelung betrifft das Führungszeugnis, welches ein Auszug aus dem Bundeszentralregister ist, hier ist die Löschungsfrist kürzer. Die Regelung des § 46 BZRG – also die längere Frist – betrifft die Löschung aus dem Bundeszentralregister, also nicht nur aus dem Führungszeugnis.

§ 34 BZRG – die Fristen für die Löschung

Nach § 34 BZRG gelten folgende Löschungsfristen:

Löschung nach 3 Jahren:

  • Verurteilungen wegen Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von nicht mehr als 3 Monaten
  • Freiheitsstrafen von bis zu einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung (wenn die Bewährung nicht widerrufen und keine weiteren Eintragungen vorhanden sind)
  • Jugendstrafe bis zum einem Jahr
  • Jugendstrafe bis 2 Jahre, wenn Bewährung

Löschung nach 5 Jahren:

  • bei allen übrigen Fällen, also bei Freiheitsstrafen über 1 Jahr oder Jugendstrafe über 2 Jahre ohne Bewährung mit Ausnahme der folgenden Fälle

Löschung nach 10 Jahren:

  • Freiheitsstrafen oder Jugendstrafe von mehr als einem Jahr bei Verurteilungen wegen §§ 174 bis 180 oder 182 StGB (Sexualstraftaten)

Wortlaut des § 34 BZRG

(1) Die Frist, nach deren Ablauf eine Verurteilung nicht mehr in das Führungszeugnis aufgenommen wird, beträgt

1.

drei Jahre

bei Verurteilungen zu

a)

Geldstrafe und Freiheitsstrafe oder Strafarrest von nicht mehr als drei Monaten, wenn die Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 nicht vorliegen,

b)

Freiheitsstrafe oder Strafarrest von mehr als drei Monaten, aber nicht mehr als einem Jahr, wenn die Vollstreckung der Strafe oder eines Strafrestes gerichtlich oder im Gnadenweg zur Bewährung ausgesetzt, diese Entscheidung nicht widerrufen worden und im Register nicht außerdem Freiheitsstrafe, Strafarrest oder Jugendstrafe eingetragen ist,

c)

Jugendstrafe von nicht mehr als einem Jahr, wenn die Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 nicht vorliegen,

d)

Jugendstrafe von mehr als zwei Jahren, wenn ein Strafrest nach Ablauf der Bewährungszeit gerichtlich oder im Gnadenweg erlassen worden ist,

e)

(weggefallen)

2.

zehn Jahre bei Verurteilungen wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 180 oder 182 des Strafgesetzbuches zu einer Freiheitsstrafe oder Jugendstrafe von mehr als einem Jahr,

3.

fünf Jahre in den übrigen Fällen.

(2) Die Frist, nach deren Ablauf eine Verurteilung wegen einer Straftat nach den §§ 171, 180a, 181a, 183 bis 184f, 225, 232 bis 233a, 234, 235 oder § 236 des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe oder Jugendstrafe von mehr als einem Jahr nicht mehr in ein erweitertes Führungszeugnis aufgenommen wird, beträgt zehn Jahre.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe d, Nr. 2, Nr. 3 verlängert sich die Frist um die Dauer der Freiheitsstrafe, des Strafarrests oder der Jugendstrafe. Bei Erlaß des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe verlängert sich die Frist um den zwischen dem Tag des ersten Urteils und dem Ende der Bewährungszeit liegenden Zeitraum, mindestens jedoch um zwanzig Jahre.

Man sollte hier auch abwarten, wie die Verwaltungspraxis hier gehandhabt wird.

www.rechtsanwalt-arbeitsrecht-in-berlin.de

Darf der Arbeitgeber routinemäßig einen Alkoholtest am Arbeitsplatz durchführen?

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Darf der Arbeitgeber routinemäßig Alkoholtest am Arbeitsplatz durchführen?

Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, dass gerade bei gefährlichen Arbeiten (Kraftfahrzeugführer) keine alkohol- und drogenabhängigen Arbeitnehmer die Arbeit verrichten. Von daher liegt es nahe, dass eine routinemäßige Kontrolle im Betrieb die „Sicherheit“ diesbezüglich erhöhen würde. Der Arbeitgeber könnte darüber hinaus dem Arbeitnehmer ggfs. dann auch verhaltensbedingt wegen des Alkoholmißbrauchs am Arbeitsplatz kündigen.

kein Recht zur routinemäßigen Kontrolle (Blutentnahme)

Das Ergebnis ist nicht überraschend. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass eben solche Kontrollen (Blutabnahme) – ohne Veranlassung – nicht zulässig sind. Ein anderes Ergebnis wäre auch kaum vorstellbar, wenn man sich vor Augen hält, dass selbst die Polizei nur unter strengen Voraussetzungen – gegen den Willen – die Blutentnahme durchführen kann (in der Regel – Beschluss erforderlich). Es wird hier tief in der Recht auf körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers eingegriffen.

Der Arbeitnehmer muss hier nichts machen. Noch nicht einmal die Polizei darf ohne Einverständnis einem Atemalkoholtest durchführen.

Anwalt Berlin- Arbeitsrecht

Darf der Arbeitgeber kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht abends arbeiten will?

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Darf der Arbeitgeber kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht abends arbeiten will (Ladenöffnungszeiten)?

Gerade in Großstädten, wie in Berlin, ist es häufig so, dass Kunden Geschäfte mit längeren Ladenöffnungszeiten bevorzugen, da diese dann noch nach der Arbeit einkaufen können. Viele Geschäfte haben von daher schon bis 20 Uhr abends geöffnet. Für den Arbeitnehmer heißt dies, dass sich seine Arbeitszeiten in den Abend verlagern. Wenn nun der Arbeitgeber auf die Idee kommt den Laden länger zu öffnen, stellt sich die Frage, ob der dann – wenn der Arbeitnehmer sich weigert abends zu arbeiten – das Arbeitsverhältnis kündigen kann.

Weigerung am Abend zu arbeiten = Kündigungsgrund?

Die Entscheidung des Unternehmers sein Geschäft länger zu arbeiten, kann vom Arbeitnehmer nicht in Frage gestellt werden. Die Arbeitnehmer müssen grundsätzlich auch mit einer „Verschiebung bzw. Verlängerung der Öffnungszeiten“ rechnen und die Arbeit dann auch notfalls am Abend verrichten und sich anpassen. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeit am Abend, so ist dies grundsätzlich ein Kündigungsgrund.  Der Arbeitgeber kann also hier – verhaltensbedingt – das Arbeitsverhältnis kündigen. Es liegt ein Fall von Arbeitsverweigerung vor, der zur Kündigung berechtigen kann.

Anders  wäre es, wenn die Arbeitszeiten genau geregelt sind. Dann muss der Arbeitnehmer nur ausnahmsweise länger arbeiten.

Ausnahmen vom Kündigungsrecht des Arbeitgebers?

Eine Ausnahme kann gelten, wenn eine besondere Härtesituation für den Arbeitnehmer vorliegt, die ein arbeiten am Abend unzumutbar macht. Wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel zwingend sein Kind am Abend betreuen muss und keine andere Möglichkeit der Kinderbetreuung besteht.

Arbeitsrecht in Berlin

Bis wann kann ein Auflösungsantrag im Kündigungsschutzprozess gestellt werden?

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Bis wann kann ein Auflösungsantrag im Kündigungsschutzprozess gestellt werden?

Die Kündigungsschutzklage lautet auf Feststellung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat und ggfs. auf Weiterbeschäftigung. Wenn es zwischen den Parteien vor dem Arbeitsgericht zu keiner Einigung kommt, kann man unter Umständen (beidseitig) dennoch die Zahlung einer Abfindung erreichen durch erfolgreiche Stellung eines sog. Auflösungsantrages.

Voraussetzungen des Auflösungsantrages

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz sind für den Arbeitnehmer die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag:

  • das Arbeitsgericht stellt fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst wurde
  • und dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist

Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz sind für den Arbeitgeber die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag:

  • das Arbeitsgericht stellt fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung  aufgelöst wurde
  • Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit zwischen den Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht erwarten lassen

Zeitpunkt der Antragstellung

Der Auflösungsantrag bedarf keiner speziellen Form und kann jederzeit zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht gestellt werden. Die Antrag kann sogar noch in der Berufungsinstanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Auch wenn sich dies zunächst für den Arbeitnehmer für eine gute Möglichkeit anhört doch noch eine Abfindung vom Arbeitgeber, sogar gerichtlich, zugesprochen zu bekommen, so hat diese Vorschrift in der Praxis keine so große Bedeutung. Der Grund dafür ist der, dass die Voraussetzung für die Stellung eines Auflösungsantrages in der Praxis selten vorkommen. Auch wenn der Arbeitgeber zum Beispiel gegenüber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass der Arbeitnehmer, sofern er wieder zurück im Betrieb ist, dort “ Spießruten laufen wird“, so muss der Arbeitnehmer diese Aussage aber im Prozess beweisen können. Dies ist oft recht schwierig.

Arbeitsrecht Berlin- Anwalt Andreas Martin

Einen Café schwarz und eine Rechtsberatung noch dazu bitte!

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Einen Café und eine Rechtsberatung bitte!

Kaffee

Beim Stöbern im Internet ist mir auf der Seite der Rechtsanwaltskammer Stuttgart eine interessante Entscheidung zum anwaltlichen Standesrecht aufgefallen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte sich im Jahr 2007 mit einem Fall einer besonders ausgefallenen Idee eines Cafébetreibers auseinander zusetzen. Dieser wollte im Café nicht nur in denselben anbieten, sondern auch ein ansprechendes Umfeld auf höchsten intellektuellen Niveau schaffen und hatte dabei die glorreiche Idee einer Veranstaltung namens „coffee and law“ ins Leben rufen zu wollen.

Coffee and Law – Rechtsberatung für kanzleischeue Personen

Beim „coffee and law“ sollte es – wohl an Stelle von Milch und Zucker – zum Café eine Rechtsberatung geben. Nach dem Motto: „2 x schwarz bitte!“ sollten sich eifrige Anwälte zu den Kaffeetrinkern (ob in Robe – weiß man nicht) gesellen und und im lockeren Gespräch 1 oder 2  Rechtsberatungen „unterbringen“. Gedacht war diese Veranstaltung für anwaltsscheue  kanzleischeue Bürger, bei denen eine Hemmschwelle vorhanden war, einen Rechtsanwalt in der Kanzlei zu besuchen. Ob dieses Konzept aufgegangen wäre, darüber lässt sich trefflich streiten.

Ich persönlich jedenfalls würde es als nicht sehr angenehm empfinden, wenn sich im Café – ganz unauffällig – ein Mediziner zu mir an den Tisch gesellen würde, um mich über den letzten Stand der im Hämoriden-Salben-Forschung auf den neuesten Stand zu bringen.

€ 20,00 und nen Cafe

Kosten sollte der ganze Spaß insgesamt 20 € (also Cafe und Anwalt zusammen). Am Ende sollte der Anwalt – also so etwa beim halben Café – eine Empfehlung dem Café trinkenden Bürger aussprechen, was denn nun in seinem Fall zu machen sei (klagen oder noch einen Café trinken).

€ 50,00 pro Mandant

Damit war der Spaß aber noch nicht zu Ende. Nach der Vorstellung des übereifrigen Cafébetreibers sollten nun noch alle Anwälte, die aufgrund der“ Caférechtsberatung“ einen Mandanten vermittelt bekommen haben insgesamt 50 € an den Betreiber zahlen.

OLG Düsseldorf

Das Oberlandesgericht Düsseldorf sei er durch eine solche Veranstaltung zum einen das Wettbewerbsrecht und auch das Standesrecht der Rechtsanwälte (Berufsrecht) verletzt. Eine Zusammenfassung der Entscheidung durch die Anwaltskammer Stuttgart findet man hier.

Vom Ergebnis lässt sich festhalten, dass man als Anwalt durchaus dem Mandanten einen Cafe anbieten kann, als Cafebetreiber dem Besucher aber keinen Anwalt anbieten sollte.

Ob wir in 10 Jahren diese Entscheidung immer noch lustig finden, wird man abwarten müssen. Vielleicht greift ja dann jemand die Idee – die ja ausbaufähig ist – wieder auf und man kann dann den Anwalt im Supermarkt zusammen mit einem Pfund Rinderhack gleich mitbuchen.

Update 2021:

So jetzt sind es 10 Jahre später. Es ist schön meine alten Beiträge zu lesen. Auch heute gibt es keine Caffe nebst Anwalt inklusive, allerdings setzen die legal-tech-Anbieter der Anwaltschaft zu. Wahrscheinlich wird sich der Wettbewerb um lukrative Mandate im Internet noch verschärfen. Dies lässt sich nicht verhindern. In Zeiten von Corona sollte man auch darüber nachdenken, ob nicht die Gesundheit wichtiger ist.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin