freier Mitarbeiter – Abgrenzung zum Arbeitnehmer

freier Mitarbeiter – Abgrenzung zum Arbeitnehmer

Die Unterscheidung zwische freien Mitarbeit und Arbeitnehmereigenschaft hat in der Praxis eine große Bedeutung. Gerade im Hinblick auf die Abfuhr von Sozialversicherungsabgaben für den Auftraggeber beim freien Mitarbeiter bietet die freie Mitarbeiterschaft eine Möglichkeit um die Ausgaben für den Auftraggeber zu reduzieren. Bei der Abgrenzung zwischen der freien Mitarbeiterschaft vom Arbeitnehmer kommt es auf die tatsächliche Ausgestaltung des Auftragsverhältnis/ Arbeitsverhältnis an und nicht darauf, was vertraglich zwischen den Parteien geregelt ist.

Arbeitnehmer – freier Mitarbeiter – Bedeutung in der Praxis

Häufig wird in der Praxis ein Arbeitnehmer „ausgelagert“, um die Sozialversicherungsabgaben zu sparen. Auf dem Papier ist dieser dann freier Mitarbeiter, faktisch aber noch Arbeitnehmer. Vorherrschend ist von daher die Irrtum, dass – aufgrund der vertraglichen Regelung – die Angelegenheit „sicher“ ist und es allein darauf ankommt, was man („auf den Papier“) geregelt hat, dies ist nicht richtig. Entscheidend ist, wie das Auftragsverhältnis tatsächlich aussieht.

Ein anderer Vorteil des freien Mitarbeiters kann darin bestehen, ob für ausländische Arbeitnehmer das Verbot der Tätigkeit als Arbeitnehmer in Deutschland zu umgehen. In Deutschland dürfen z.B. die Arbeitnehmer aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten (z.B. aus Polen) noch nicht ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt werden („die sog. 2+3+3-Regelung“). Das Verbot endet 2011. Dieses Verbot gilt aber nur für Arbeitnehmer und nicht für Selbstständige. Von daher wird dies hier massiv umgangen, vor allem im Bereich des Baugewerbes, bei Haushaltshilfen und auch im fleischverarbeitenden Gewerbe. Aber auch hier kommt es nicht so sehr darauf an, was auf dem „Papier“ steht,sondern wie es in der Praxis dem „Arbeitsalltag“ aussieht.

Abgrenzungskriterien zwischen Arbeitnehmer und freien Mitarbeiter

Der freie Mitarbeiter ist selbstständig tätig. Er ist nicht – wie der Arbeitnehmer – persönlich abhängig. Der Arbeitnehmer ist organisatorisch in die Betriebsabläufe des Arbeitgebers eingegliedert. Die Abgrenzung ist nicht immer einfach.

Die Abgrenzung zwischen beiden kann man anhand folgender einer Merkmalliste vornehmen:

• persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit vom Auftraggeber
• unternehmerische Eigenverantwortlichkeit mit ohneWeisungsfreiheit des Auftraggebers
• Anmeldung eines Gewerbes
• eigene Werbung
• Beschäftigung von Hilfskräften
• Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln (Werkzeug / Arbeitskleidung / Fahrzeugen)
• selbstständige  Bestimmung von Art, Ort, Zeit und Weise der Arbeit,
• Tätigkeit für mehrere Auftraggeber

Liegen sowohl Merkmale vor, die für eine Beschäftigung sprechen als auch solche Merkmale, die eher auf die Selbstständigkeit deuten, kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen.

Statusklärung  § 7a SGB IV

Der Arbeitgeber selbst hat zu prüfen, ob eine freie Mitarbeit oder ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Kommt er zu dem Ergebnis, dass eine freie Mitarbeit vorliegt, muss er sozialversicherungstechnisch nichts veranlassen. Das Risiko liegt aber beim Auftraggeber stellt sich später nämlich heraus, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, kann muss er mit einer Nachzahlung der Sozialversicherungsabgaben (Arbeitnehmer und Arbeitgeberanteile) rechnen.

Um dieses Risiko einzuschränken,kann der Auftraggeber eine sog. Statuserklärung von der BfA einholen.

Die Statusklärung soll allen Beteiligten Rechtssicherheit verschaffen, ob sie selbstständig tätig oder abhängig beschäftigt sind. Diese Statusfeststellung können nur die Vertragspartner beantragen, nicht Dritte einholen. Für das Verfahren ist Schriftform vorgeschrieben. Vordrucke sind bei den Krankenkassen oder direkt bei der BfA in Berlin zu erhalten. Gegen den Bescheid ist der Widerspruch und später die Klage möglich.

Update 2021:

Das Bundeskabinett hat am 01.06.2016 einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung in geänderter Fassung verabschiedet. Dort findet man nun auch in § 611 a BGB die Definition des Arbeitnehmersbegriffs:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Rechtsanwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin