BAG: Kündigungsschutzgesetz und Leiharbeiter

8. Februar 2013 um 09:57 | Veröffentlicht in BAG, Betrieb, Bundesarbeitsgericht, Kündigungsschutz, Kündigungsschutz Berlin, Kündigungsschutzgesetz, Leiharbeit, Mindestarbeitnehmerzahl, Schwellenwert | 1 Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , , ,

 

Wenn sich ein Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren möchte, in spielt in der Regel im Rahmen einer ordentlichen Kündigung für die Erfolgsaussichten eine entscheidende Rolle, ob auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.

Kündigungsschutzgesetz/ Schwellenwert nach § 23 KSchG

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 des Kündigungsschutzgesetzes müssen dazu im Betrieb des Arbeitnehmers – wenn das Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2003 begründet wurde – mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden beschäftigt sein. Bei der Frage, ob dieser Schwellenwert überschritten wird oder nicht, spielt es eine entscheidende Rolle, welche Personen hier bei der Berechnung mitzählen.

Welche Arbeitnehmer zählen?

Grundsätzlich zählen selbstverständlich die „normalen“ Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers. Auch Teilzeitkräfte sind hier zu berücksichtigen, wenn auch mit einem anderen Faktor (je Umfang der Arbeitsstunden). Personen, die keine Arbeitnehmer sind, wie zum Beispiel freie Mitarbeiter (sofern keine „Scheinselbstständige“), sind aber nicht zu berücksichtigen.

 Leiharbeiter gleich Arbeitnehmer im Leihbetrieb?

Eine interessante Frage ist die, ob Arbeitnehmer, die im Betrieb des Arbeitgebers als Leiharbeiter arbeiten, also nicht Arbeitnehmer des Betriebes sind, sondern Arbeitnehmer der „Verleihfirma“ auch nach § 23 KschG zu berücksichtigen sind.

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12) hat nun entschieden, dass Leiharbeiter grundsätzlich auch im Betrieb des Entleihers als Arbeitnehmer für die Bestimmung der Schwellenwertes nach § 20 des Kündigungsschutzgesetzes mitzählen, sofern „ihr Einsatz auf einen in der Regel vorhanden Personalbedarf beruht“. Das Bundesarbeitsgericht kommt zu dieser Rechtsauffassung durch Auslegung nach Sinn und Zweck des § 23 KschG.

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus (Pressemitteilung):

Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.

Eine interessante Entscheidung, die dazu führen wird, dass man in der Praxis noch genauer ermitteln muss, wer denn nun genau im Betrieb des Arbeitgebers arbeitet.

RA A. Martin

Arbeitslohn und Abschlagszahlung im Arbeitsrecht

13. November 2012 um 12:43 | Veröffentlicht in Abschlagszahlung | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , ,

Es kommt im Arbeitsrechtsverhältnis häufiger vor – bei einigen Branchen mehr bei anderen weniger – dass der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer Abschlagszahlungen auf den Arbeitslohn vornimmt.

 Abschlagszahlung – was ist das?

Abschlagszahlung sind Auszahlung bereits fälligen, aber noch nicht abgerechneten Arbeitslohnes.

 Was passiert nach der Abschlagszahlung bei Auszahlung des Restlohnes?

Bei Auszahlung bzw. Abrechnungs – des Restlohnes werden die Abschlagszahlung einfach vom Lohn abgezogen, ohne dass aufgerechnet werden braucht. Auch müssen die Pfändungsfreigrenzen hierbei nicht beachtet werden.

 Unterschied zwischen Abschlag und Vorschuss?

Im Unterschied zum Vorschuss erfolgt die Abschlagszahlung bereits auf fälligen Arbeitslohn, während beim Vorschuss der Arbeitslohn noch nicht fällig ist und vom Arbeitgeber trotzdem eine Zahlung vorgenommen wird im Hinblick auf eine zukünftig noch zu erbringende Arbeitsleistung.

 Muss sich der Arbeitnehmer mit einer Abschlagszahlung zufrieden geben?

Nein, grundsätzlich nicht. Der Arbeitnehmer hat nach Erbringung seiner Arbeitsleistung zum Fälligkeitszeitpunkt einen Anspruch auf Zahlung des vollständigen Arbeitslohnes. Er muss sich nicht mit einer Abschlagszahlung zufrieden geben.  Gegebenfalls kann es Regelungen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarung oder auch im Arbeitsvertrag geben, wonach Abschlagszahlungen vereinbart werden. Zeit der Arbeitgeber nur geringe Abschläge und nicht den vollständigen Arbeitslohn, kann der Arbeitnehmer Lohnklage erheben und so den Arbeitslohn gerichtlich einklagen. Auch hierbei zu beachten, dass der Arbeitnehmer nicht zu lange wartet, da zum Beispiel im Arbeitsvertrag oder in einem anwendbaren Tarifvertrag Ausschlussfristen vereinbart sein können, wonach eben auch Lohnansprüche verfallen.

Rechtsanwalt A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: neue Entscheidung zur Darlegungs- und Beweislast im Prozess auf Zahlung von Überstunden

26. Oktober 2012 um 05:58 | Veröffentlicht in Abgeltung, Darlegungs-und Beweislast, Entscheidungen im Arbeitsrecht, Entscheidungsdatenbank, LAG Berlin-Brandenburg, Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Ueberstünden | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Wenn der Arbeitnehmer geleistete Überstunden einklagen möchte, was ja fast immer erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschieht, muss er dazu grundsätzlich umfangreich vortragen. Der Vortrag, dass er z.B. 200 Überstunden geleistet hat, selbst wenn der dies auf die einzelnen Monate aufschlüsselt, reicht nicht aus. Die Schwierigkeiten im  Überstundenprozess für den Arbeitnehmer werden häufig von Arbeitnehmern unterschätzt.

BAG und LAG Berlin-Brandenburg

Entsprechend der neuen Rechtsprechung des BAG (Erleichterung im Vortrag für den Arbeitnehmer im Überstundenprozess) hat nun nun das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg nochmals die Prüfung des Anspruches des Arbeitnehmers im Prozess auf Zahlung von Überstunden vor dem Arbeitsgericht verdeutlicht.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin- Brandenburg

Das LAG Berlin-Brandenburg (LArbG Berlin-Brandenburg 15. Kammer – Entscheidung vom 19.09.2012 – 15 Ta 1766/12) führt zur “neuen Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess eine 2 Stufenprüfung durch:

  1. Stufe: Der Arbeitnehmer hat vorzutragen an welchen Tagen er von wann bis wann gearbeitet hat (Vortrag im Schriftsatz nicht Verweis auf Anlagen!)
  2. Stufe: Der Arbeitgeber muss nun für jeden einzelnen Tag konkret bestreiten

Das Landesarbeitsgericht führt aus, dass die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb des Arbeitgebers (zu den “Überstundenzeiten”) die Vermutung begründet, dass die Anwesenheit notwendig zur Erledigung der Arbeitsaufgaben war.

Im Einzelnen begründet dies das LAG Berlin-Brandenburg wie folgt:

Im Überstundenprozess genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substanziiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (BAG, 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939 Rn. 27). Ist streitig, ob der Arbeitnehmer Überstunden geleistet hat, muss dieser nach der neueren Rechtsprechung des BAG nicht mehr von vornherein darlegen, welche geschuldete Tätigkeit er während der Mehrarbeit verrichtet haben will (so aber noch BAG, 25.05.2005 – 5 AZR 319/04 – NZA 2005, 1432).

1.2 Das Arbeitsgericht hat auch deswegen eine Erfolgsaussicht verneint, weil der Antragsteller nicht dargelegt habe, wer von ihm wann welche Arbeiten für welche Tage und innerhalb welcher Zeitspannen verlangt habe. Mit dieser Begründung kann die Erfolgsaussicht ebenfalls nicht verneint werden.

In einem zweiten Prüfungsschritt wird von der Rechtsprechung jedoch durchgängig die Darlegung des Arbeitnehmers verlangt, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (wohl erstmals BAG, 15.06.1961 – 2 AZR 436/60 – DB 1961, 1168). Die Anwesenheit eines Arbeitnehmers im Betrieb an seinem Arbeitsplatz begründet jedoch eine Vermutung dafür, dass die Überstunden zur Erledigung der Arbeit jeweils notwendig waren (LAG Berlin-Brandenburg, 23.12.2011 – 6 Sa 1941/11 – juris Rn. 24). Hierauf hat der Arbeitgeber substanziiert für jeden einzelnen Tag zu erwidern.

Das momentane Vorbringen des Antraggegners genügt diesem Erfordernis nicht, da die Einwendungen pauschal und nicht konkretisiert für einzelne Tage erhoben werden.

Die Entscheidung des LAG hat – zumindest in Berlin-Brandenburg – entsprechende Bedeutung; so verwies z.B. gerade erst gestern in einem Kammertermin –  (Überstundenklage beim Arbeitsgericht Berlin) – eine Richterin auf diese Entscheidung des LAG, die ja erst vor kurzem überhaupt veröffentlicht wurde.

Anwalt Martin

Kündigungsschutzklage-kann der Arbeitnehmer auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage wirksam verzichten?

23. Oktober 2012 um 15:37 | Veröffentlicht in Kündigung, Kündigungsschutz Berlin, Verzicht auf Erhebung, Verzicht Kündigungsschutzklage | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Wenn sich der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wären möchte, dann muss er innerhalb von drei Wochen nach dem Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage erheben. Dies ist allgemein bekannt und man findet dazu im Internet tausende Seiten mit entsprechenden Informationen, wobei noch so gute Ausführungen nicht eine individuelle Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt vor Ort ersetzen.

 Übergabe der Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bitte um Bestätigung des Erhalts

In der Praxis werden Kündigungen häufig dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber übergeben. Der Arbeitgeber möchte den Zugang der Kündigung nachweisen und verlangt dann vom Arbeitnehmer, dass dieser den Zugang der Kündigungserklärung schriftlich bestätigt. Dies muss der Arbeitnehmer nicht. Viele Arbeitnehmer unterschreiben dann aber, meist auf eine Kopie der Kündigungserklärung, und bestätigen damit den Erhalt der Kündigung. Obwohl der Arbeitnehmer dies nicht muss, ist dies in der Regel kein Beinbruch, sofern der Arbeitnehmer die Kündigung tatsächlich erhält.

 Erklärung über den Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage

In der Praxis kommt es auch manchmal, allerdings nicht sehr häufig, vor, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eine Erklärung verlangt, wonach dieser den Zugang der Kündigung bestätigt und gleichzeitig auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichtet. Selbst verständlich muss der Arbeitnehmer den Zugang nicht bestätigen und schon gar nicht muss er und sollte auch nicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten.

 Einseitige Verzichtserklärung unwirksam?

Wer allerdings-ohne zu Lesen oder bewusst-eine entsprechende Erklärung unterzeichnet, dass er auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichtet, der kann unter Umständen Problem bei der späteren Erhebung einer Kündigungsschutzklage bekommen bzw. geht ein unnötiges Risiko diesbezüglich ein, obwohl der einseitige Verzicht überwiegend als unwirksam angesehen wird.

 Unzulässigkeit der Kündigungsschutzklage beim wirksamen Klageverzichtsvertrag

Eine Kündigungsschutzklage kann unzulässig sein, wenn nämlich der Arbeitnehmer nach dem Ausspruch der Kündigung vertraglich auf eine Klageerhebung verzichtet. Ein solcher Verzicht ist bereits auch vor dem Ablauf der Frist des § 4 KSchG (3-Wochenfrist) möglich (BAG 19.04.2007 in NZA 2007,1227). Der Arbeitnehmer kann sich auch nach der Klageerhebung noch gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten das Kündigungsschutzverfahren nicht mehr zu betreiben und die bereits erhobene Kündigungsschutzklage zurückzunehmen.

 Verzichtsvertrag

Von daher ist grundsätzlich ein Verzicht des Arbeitnehmers im Rahmen eines Vertrages auf Erhebung der Kündigungsschutzklage möglich. Die Rechtsprechung ist diesbezüglich allerdings Recht streng. Schließlich hat der Verzicht weitreichende Folgen für den Arbeitnehmer.

Schriftform beim Verzichtsvertrag

Zunächst muss die Erklärung schriftlich erfolgen. Mündliche Erklärungen sind nichtig (§ 125 BGB).

 einseitiger Verzicht des Arbeitnehmers fast immer problematisch

So soll es nach der Rechtsprechung eben nicht ausreichen – siehe obiges Beispiel- wenn der Arbeitnehmer einseitig den Verzicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage erklärt. Eine solche Erklärung ist formnichtig nach § 125 BGB. Das Bundesarbeitsgericht sieht nämlich in einer Klageverzichtsvereinbarung, die in unmittelbaren Zusammenhang mit einer Kündigung steht, einen Auflösungsvertrag, der grundsätzlich schriftlich geschlossen werden muss.

 Vertrag – von Arbeitnehmer und Arbeitgeber unterschrieben

Von daher muss eine entsprechende Erklärung – dies ist ein Vertrag – von Arbeitnehmer und Arbeitgeber unterschrieben sein.

zusätzlich noch Überprüfung nach den §§ 307 ff. BGB – AGB-Prüfung

Darüber hinaus kontrolliert das Bundesarbeitsgericht auch die entsprechenden Verzichtsvereinbarungen inhaltlich auf ihre Ausgewogenheit hin, wie zum Beispiel Arbeitsverträge im Rahmen der Überprüfung der allgemein Geschäftsbedingungen; es sei denn, dass der entsprechende Verzichtsvertrag ausgehandelt wurde, was in der Praxis fast nie vorkommt. Das Bundesarbeitsgericht prüft also, ob der Arbeitnehmer, der auf die Erhebung der Kündigungsschutz seine verzichtet eine ausgewogene Gegenleistung erhält (BAG 6.09.2007, NZA 2008, 219). Allerdings muss der Arbeitnehmer innerhalb der Wochenfrist die Kündigungsschutzklage einreichen, um eine Überprüfung vornehmen zu lassen. Das BAG entschied, dass – wie oben im Beispiel genannt – eine Erklärung des Arbeitnehmers auf der Kündigung “Kündigung akzeptiert und mit Unterschrift bestätigt. Auf Klage gegen die Kündigung wird verzichtet”unwirksam ist.

Trotzdem sollte der Arbeitnehmer – auch nicht einseitig – vorschnell Erklärungen über den Verzicht auf auf Klageerhebung abgeben. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber nichts schriftlich bestätigen!

Anwalt A. Martin

 

Kann der Arbeitnehmer die Herausgabe der Arbeitspapiere per einstweiliger Verfügung beim Arbeitsgericht geltend machen?

16. Oktober 2012 um 08:30 | Veröffentlicht in Arbeitsbescheinigung, Arbeitslosengeld, Arbeitspapiere, einstweilige Verfügung, Herausgabe per einstweiliger Verfügung | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Wenn das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, also zwischen dem Arbeitnehmer dem Arbeitgeber, beendet ist, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet alle erforderlichen Arbeitspapiere ordnungsgemäß auszustellen und an den Arbeitnehmer zu übergeben. Wichtig ist dabei, dass es sich um eine so genannte Hohlschuld aus dem Arbeitsverhältnis handelt. D.h., dass der Arbeitgeber diese Unterlagen nicht dem Arbeitnehmer übersenden muss, sondern der Arbeitnehmer muss diese Unterlagen beim Arbeitgeber abholen, sofern der Arbeitgeber nicht von sich aus-freiwillig-die Unterlagen an den Arbeitnehmer herausschicken möchte. In der Praxis übersendet aber fast immer der Arbeitgeber diese Unterlagen an den Arbeitnehmer, auch wenn er – wie oben bereits ausgeführt – dazu nicht verpflichtet ist.

Arbeitspapiere

Zu den Arbeitspapieren gehören unter anderen:

  • Arbeitsbescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt nach § 312 SGB III
  • Arbeitszeugnis
  • Lohn-und Gehaltsabrechnungen
  • die Lohnsteuerkarte (jetzt elektronisch)
  • der Sozialversicherungsausweis
  • der Sozialversicherungsnachweis
  • die sozialversicherungsrechtliche Abmeldebescheinigung
  • die Urlaubsbescheinigung nach § 6 Abs. 2 BUrlG

Einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Unterlagen

Im Normalfall hat der Arbeitnehmer-sofern der Arbeitgeber- die Arbeitspapiere nicht herausgeben möchte, einen Anspruch auf Herausgabe. Diesen Herausgabeanspruch kann der Arbeitnehmer im Wege der Klage-Herausgabeklage-beim Arbeitsgericht geltend machen. Nur wenn eine besondere Eilbedürftigkeit vorliegt, kommt auch überhaupt eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere in Betracht. In der Praxis ist die einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere nicht der Regelfall, sondern die Ausnahme.

Herausgabe von Arbeitspapieren – die einstweilige Verfügung

Die einstweilige Verfügung setzt die Glaubhaftmachung eines so genannten Verfügungsanspruches und Verfügungsgrundes voraus.

Verfügungsanspruch

Der Verfügungsanspruch ist glaubhaft zu machen. Der Arbeitnehmer muss also darlegen und glaubhaft machen, dass das Arbeitsverhältnis beendet worden ist bzw. aus anderen Grund ein Herausgabeanspruch besteht -, der Arbeitgeber im Besitz der jeweiligen Arbeitspapiere ist und er  erfolglos zur  Herausgabe der jeweiligen Arbeitspapiere aufgefordert wurde. Dies ist der so genannte Verfügungsanspruch. Glaubhaftmachung heißt, dass der Arbeitnehmer dies beweisen muss. Neben den 5 Beweismitteln der Zivilprozessordnung steht dem Arbeitnehmer zur Glaubhaftmachung auch die so genannte eidesstattliche Versicherung zu Verfügung. Hiervon sollte auf jeden Fall auch Gebrauch gemacht machen. Zu beachten ist aber, dass der Arbeitnehmer sich strafbar macht, wenn er eine falsche eidesstattliche Versicherung abgibt. Von daher sollte man sehr genau die EV-Versicherung formulieren und sich darüber im klaren sein, dass die Angaben auch wahr sein müssen.

Verfügungsgrund

Weiter ist eine Verfügungsgrund erforderlich. Dieser muss ebenfalls glaubhaft gemacht werden. Verfügungsgrund heißt,dass der Arbeitnehmer genau vortragen/darlegen muss, weshalb hier eine Eilbedürftigkeit besteht. Der Arbeitnehmer muss also Umstände darlegen, aus denen sich ergibt, dass mit einer Durchführung eines Hauptsacheverfahrens (also bei einer normalen Klage auf Herausgabe der Arbeitspapiere vor dem Arbeitsgericht) und mit der einhergehenden zeitlichen Verzögerung unwiederbringliche Nachteile für den Arbeitnehmer entstehen würden. Im Regelfall sind solche Nachteile dann vorhanden, wenn der Arbeitnehmer darlegen und glaubhaft machen kann, dass der Antritt eines neuen Arbeitsverhältnisses von der Vorlage der Arbeitspapiere seitens des neuen Arbeitgebers abhängig gemacht wird. Es reicht also nicht aus, dass der Arbeitnehmer im allgemeinen die Arbeitspapiere für das neue Arbeitsverhältnis benötigt, sondern es ist erforderlich, dass der neue Arbeitgeber-nicht der Arbeitnehmer-das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer nur dann begründen und führen wird, wenn die Arbeitspapiere, die noch der alte Arbeitgeber hat, vorgelegt bzw. eingereicht werden.
Ein weiterer Verfügungsgrund liegt in der Praxis vor, wenn der Arbeitgeber zum Beispiel die Herausgabe der Arbeitsbescheinigung verweigert und damit sich die Auszahlung von Arbeitslosengeld (Hartz IV) beim Arbeitnehmer verzögert und dem Arbeitnehmer darüber hinaus weitere Nachteile unmittelbar drohen, wie zum Beispiel die Kündigung des Mietverhältnisses aufgrund des Verzuges mit der Mietzahlung.

Zusammenfassung:

Der Arbeitnehmer kann also, wenn der Arbeitgeber Arbeitspapiere herauszugeben hat, bei einer Verweigerung der Herausgabe Klage beim Arbeitsgericht einreichen, er kann nur in besonderen Ausnahmefällen eine einstweilige Verfügung beim Arbeitsgericht beantragen. Die Anforderungen für die Zulässigkeit und Begründetheit der einstweiligen Verfügung sind recht hoch. Der Arbeitnehmer muss u.a. darlegen und glaubhaft machen, dass ihm schwere Nachteile entstehen, wenn er die Arbeitspapiere nicht unverzüglich erhält.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

 

Die Ermahnung im Arbeitsrecht – Unterschied zur Abmahnung.

5. Oktober 2012 um 11:17 | Veröffentlicht in Abmahnung, Ermahnung, Warnfunktion | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Was eine arbeitsrechtliche Abmahnung ist, wissen viele Arbeitnehmer. Von einer Ermahnung (auch manchmal Mahnung, Rüge, Verweis oder  Missbilligung genannt) habe viele Arbeitnehmer evtl. auch schon gehört, können aber meist nicht viel mit dem Begriff anfangen und setzen dies häufig mit der arbeitsrechtlichen Abmahnung gleich, was aber nicht richtig ist.

Abmahnung

Die Abmahnung ist die Aufforderung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer ein vertragswidriges Verhalten unverzüglich zu unterlassen und sich vertragsgemäß zu verhalten und für den Fall der Wiederholung wird angekündigt, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.

Die Abmahnung hat mehrere Funktionen, die für diese auch charakteristisch sind, wie

  • Dokumentationsfunktion (Dokumentation der Pflichtverletzung)
  • Beanstandungsfunktion (Beanstandung des vertragswidrigen Verhaltens)
  • und Warnfunktion (Androhung von “arbeitsrechtlichen Konsequenzen”  - wobei dieser Begriff nie in einer Abmahnung verwendet werden sollte, da er zu unbestimmt ist)

Ermahnung

Die Ermahnung ist eine einfache Vertragsrüge. Der Unterschied zur Abmahnung ist der, dass die Ermahnung eben im Wiederholungsfall nicht ankündigt, dass das Arbeitsverhältnis im Bestand gefährdet ist. Der Arbeitnehmer wird nur auf sein vertragswidriges Verhalten hingewiesen und wie er sich vertragsgemäß verhalten soll, aber nicht, dass im Wiederholungsfall er mit einer Kündigung rechnen muss. Von daher fehlt der Ermahnung – im Gegensatz zur Abmahnung – die sog. Warnfunktion.

Muss der Ermahnung vor einer Abmahnung als “milderes Mittel” ausgesprochen werden?

Die Ermahnung kann ein “milderes Mitteln” zu einer Abmahnung sein und bei leichten Verstößen des Arbeitnehmers kann es im Rahmen des vom Arbeitgeber zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten sein, dass er nicht abmahnt, sondern zunächst ermahnt (BAG

Kann eine Ermahnung eine Kündigung vorbereiten und diesbezüglich eine Abmahnung ersetzen?

Nein, der Abmahnung fehlt die Warnfunktion und diese kann eben nicht eine Abmahnung ersetzen. Die Abmahnung bezweckt den Arbeitnehmer eben noch letztmalig vor Augen zu halten, dass er im Wiederholungsfall der Vertragsverletzung mit einer Kündigung rechnen muss. Die Ermahnung weisst darauf eben nicht hin.

Besteht ein Anspruch auf Rücknahme oder Entfernung der Ermahnung?

Da die Ermahnung eine einfache Vertragsrüge ohne kündigungsrechtliche Konsequenzen (im Wiederholungsfall) ist, hat der Arbeitnehmer auch keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Entfernung der Ermahnung aus der Personalakte (siehe hier Entfernungsklage gegen eine Abmahnung), wie z.B. bei einer Abmahnung. In der juristischen Literatur gibt es aber Stimmen, die auch hier dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung geben möchten. Dies ist aber abzulehnen. Ohnehin ist häufig bei bei einer Abmahnung die gerichtlich Durchsetzung des Anspruchs auf Entfernung mittels Entfernungsklage  nicht sinnvoll (siehe Beitrag: “Wie kann der Arbeitnehmer gegen die Abmahnung des Arbeitgebers vorgehen?”).

Anspruch auf Entfernung bei Ermahnung, die tatsächlich eine Abmahnung ist

Anders wäre es aber, wenn die ausgesprochene “Ermahnung” in Wirklichkeit – dies wird dann durch Auslegung bei nicht hinreichend bestimmten Erklärungen ermittelt – einer Abmahnung gleichkommt. Hier besteht dann ein Entfernungsanspruch (aus der Personalakte des Arbeitnehmers), wenn die Ermahnung zu Unrecht erteilt wurde.

Ermahnung unter Androhung einer Abmahnung – Entfernungsanspruch

Wenn die Ermahnung ausgesprochen wird mit einer Androhung einer Abmahnung im Wiederholungsfall, also hier eine Warnfunktion hinzukommt, dann besteht ebenfalls ein Anspruch auf Entfernung aus der Personalakte, wenn die Ermahnung unrechtmäßig ist.

Zusammenfassung:Ermahnung und Abmahnung unterscheiden sich. Die Abmahnung ist das stärkere Sanktionsmittel des Arbeitgebers, dass im Normalfall eine Kündigung vorbereiten soll und – im Gegensatz zu einer Ermahnung – auch eine Warnfunktion beinhaltet. Ein Anspruch auf Entfernung einer rechtswidrigen Ermahnung besteht im Normalfall nicht, da diese nur eine bloße Vertragsrüge ist. Hier sind aber einige Besonderheiten zu beachten.

Anwalt A. Martin

Besteht eine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers bzw. ein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers?

19. September 2012 um 18:05 | Veröffentlicht in Beschäftigungsanspruch, Beschäftigungspflicht, Kündigungsschutz Berlin, Kündigungsschutzprozess, Kündigungsschutzverfahren, Weiterbeschäftigungsantrag | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , ,

Die gesetzliche Grundlage für die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis ist § 611 BGB i.V.m. dem konkreten Arbeitsvertrag. In § 611 BGB ist aber keine Regelung über einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung getroffen worden.

Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers

Ein solcher Beschäftigungsanspruch ist aber mittlerweile anerkannt (dazu grundlegend BAG – Urteil vom 10.11.1955 – AZR 591/54) und wird meist auf die Art. 2 Abs. 1 , 1 GG gestützt. Von daher ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet den Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dies gilt vor allem im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer kann diesen Anspruch vor dem Arbeitsgericht mittels Klage und in Eilfällen sogar mittels einstweilige Verfügung geltend machen.

Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsrechtsstreit

Darüber hinaus existiert auch – nach einer Kündigung – im Kündigungsrechtsstreit ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zwischen den Instanzen, sofern der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz gewinnt (sog. allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch- nach dem BAG beruht dieser auf § 242 BGB). Der Arbeitnehmer kann diesen Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Kündigungsschutzprozess mittels Weiterbeschäftigungsantrag geltend machen.

Ausnahme: Entgegenstehen von schutzwerten Interessen des Arbeitgebers

Ein Beschäftigungsanspruch besteht nur dann nicht, wenn dem Anspruch auf Beschäftigung höherwertige schutzwerte Interessen des Arbeitgeber entgegenstehen. Diese können sein:

  • drohender Geheimnisverrat
  • Wegfall einer realen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
  • schwerwiegender Vertrauensverlust
  • unzumutbare wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber
  • ähnlich schwere Gründe, wie die, die für eine außerordentliche Kündigung ausreichend wären

Rechtsanwalt A. Martin

Beginn der Entgeltfortzahlung / Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

11. September 2012 um 11:56 | Veröffentlicht in Entgeltfortzahlung, Lohnfortzahlung | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , ,

Es sind hier 3 Fälle des Beginns der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu unterscheiden:

Fall 1: Arbeitsunfähigkeit vor dem Arbeitsbeginn

Wird der Arbeitnehmer vor dem vertraglich vereinbarten Arbeitsbeginn arbeitsunfähig, so besteht der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen – von diesem Tag an.

Beispiel: Arbeitsbeginn ist am 11.09.2012 um 10 Uhr; der Arbeitnehmer ist ab 9 Uhr arbeitsunfähig; so beginnt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung ab dem (vollen) 11.09.2012.

Fall 2: Arbeitsunfähigkeit während der Arbeit

Manchmal – z.B. beim klassischen Arbeitsunfall – tritt die Arbeitsunfähigkeit auch während der normalen Arbeitszeit auf, dann besteht ein Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohnes nach § 611 BGB für die geleistete Arbeit und auf Lohnfortzahlung für den Zeitraum der Stunden, die aufgrund der aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit ausgefallen sind.

Beispiel: Arbeitsbeginn ist am 11.09.2012 um 10 Uhr; der Arbeitnehmer ist ab 12 Uhr arbeitsunfähig; so besteht von 10 bis 12 Uhr ein Lohnanspruch; für die restliche Arbeitszeit die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

Fall 3: Arbeitsunfähigkeit nach Ende der Arbeitszeit

Wir der Arbeitnehmer nach dem Ende der Arbeitszeit arbeitsunfähig krank, dann beginnt der Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall am nächsten Tag.

Beispiel: der Arbeitnehmer erkrankt im obigen Fall um 20 Uhr (nach dem Ende der Arbeitszeit) und hat von daher ab dem 12.09.2012 einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

BAG: Entschädigung wegen Altersdiskriminierung auch, wenn kein Bewerber eingestellt wird!

2. September 2012 um 08:42 | Veröffentlicht in Altersdiskriminierung, BAG, Bundesarbeitsgericht, Diskriminierung, Entschädigung | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Vor den Arbeitsgerichten häufen sich Fälle (Entschädigungsklagen) aufgrund von Diskriminierung von Bewerbern. Altersdiskriminierungsfälle in Stellenanzeigen gibt es immer noch genug, obwohl sich doch schon rumgesprochen haben dürfte, dass gerade der “Klassiker” – nämlich die Stellenanzeige unter Nennungen von Altersgrenzen in der Regel ein typischer Diskriminierungsfall ist. Nun hat das BAG eine grundlegende Entscheidung hierzu getroffen, welche wohl einen Anstieg von Entschädigungsklagen zur Folge haben dürfte.

BAG – Entscheidung zur Entschädigung wegen Altersdiskriminierung

Wenn der Leser nun wissen möchte, wie er als Arbeitgeber auf keinen Fall eine Stellenausschreibung formulieren sollte, dann aufgepasst:

Schreiben Sie nie – ” Wir suchen 2 Mitarbeiter im Alter von 25 bis 35 Jahren.”

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 -) hatte sich mit der obigen (oder ähnlichen) Formulierung auseinanderzusetzen, wobei die Besonderheit bestand, dass der Arbeitgeber später überhaupt keinen Bewerber einstellte, also die Stellen unbesetzt ließ. Ein älterer Bewerber klagte später und bekam in den Vorinstanzen kein Recht (so z.B. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. November 2010 - 17 Sa 1410/10 ) und zwar weil das Arbeitsgericht als auch das LAG davon ausgingen, dass ein Entschädigungsanspruch nach dem AGG auch tatsächlich voraussetzen würden, dass aufgrund der Stellenausschreibung später überhaupt irgend ein Bewerber eingestellt werden müsste. Man könnte ja hier argumentieren, dass eine Benachteiligung eines Bewerbers ja immer eine Bevorteilung eines anderen Bewerbes voraussetzt. Das BAG sah dies aber anders.

Anspruch auf Entschädigung wegen unzulässiger Benachteiligung setzt keine Besetzung der ausgelobten Stelle voraus

Das BAG gab dem abgewiesenen Bewerber zumindest dahingehend recht , dass eine Abweisung seiner Entschädigungsklage nach dem AGG nicht mit der Begründung erfolgen durfte, dass kein anderer Bewerber eingestellt wurde.

Das BAG führte aus: (in der Pressemitteilung):

Das Landesarbeitsgericht hätte die Entschädigungsklage nicht allein mit der Begründung abweisen dürfen, ein Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG scheide allein deshalb aus, weil sie keinen anderen Bewerber eingestellt habe. Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dies wird bei seiner Entscheidung über das Bestehen des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs ua. zu prüfen haben, ob der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war und ob eine Einstellung wegen seines Alters unterblieben ist.

Das LAG Berlin-Brandenburg muss nun also weitere Prüfungen vornehmen. Die Entscheidung des BAG bedeutet nicht, dass das Bewerber nun mit seiner Klage  auf Entschädigung auch Erfolg haben wird; dies hängt von weiteren Voraussetzungen ab.

Anwalt Martin

Kündigungsschutzklage und Klagefrist bei behördlicher Zustimmung

28. August 2012 um 13:15 | Veröffentlicht in Kündigungsschutzklage Berlin, Klagefrist | Hinterlasse einen Kommentar
Schlagwörter: , , , , , , , , , , , , , , ,

Der Arbeitnehmer, der sich gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren möchte, muss dies mittels Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung tun. Auf das Problem der rechtzeitigen Zustellung (Stichwort: Zustellung “demnächst”) der Kündigungsschutzklage beim Arbeitgeber hatte ich ja bereits hingewiesen. Die Frist beginnt aber nicht immer mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer.

§ 4 Satz 4 Kündigungsschutzgesetz- Zustimmung einer Behörde

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

Fristbeginn bei Zustimmung einer Behörde

Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG läuft die Frist des § 4 Abs. 1 Satz 1 KSchG läuft die Klagefrist für die Kündigungsschutzklage – in den Fällen, in denen die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf – erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer.

Dies kann u.a. folgende Fälle betreffen:

  • Kündigung schwerbehinderter Menschen (§§ 85, 91 SGB IX)
  • Kündigung einer Schwangeren (§§9 Abs. 3, Satz 1 MuSchG)
  • Kündigung von Arbeitnehmer vor oder während der Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG)

Kenntnis des Arbeitgebers ist Voraussetzung

Zu beachten ist aber, dass § 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG die Kenntnis des Arbeitgebers von dem Erfordernis der Einholung der behördlichen Zustimmung voraussetzt. Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt der Kündigung. Wenn der Arbeitgeber hier keine Kenntnis hatte, dann tritt keine Verlängerung der Kündigungsfrist ein! Kennt z.B. der Arbeitgeber nicht die Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers und kündigt diesen läuft die normale 3-Wochenfrist und keine längere Frist nach § 4 Satz 4 KSchG.

Für die positive Kenntnis des Arbeitgebers ist der Arbeitnehmer im vollen Umfang darlegungs- und beweislastpflichtig.

RA Martin

Nächste Seite »

Bloggen Sie auf WordPress.com. | Theme: Pool von Borja Fernandez.
Einträge und Kommentare feeds.

Follow

Bekomme jeden neuen Artikel in deinen Posteingang.

Schließe dich 260 Followern an

%d Bloggern gefällt das: