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Freistellung nach Kündigung – zulässig?

Häufig findet sich in Kündigungen des Arbeitgebers oder auch Schreiben kurz nach der Kündigung folgender Satz: “Ich stelle Sie – widerruflich – bis zum Ende der Kündigungsfrist unter Anrechnung von noch vorhandenen Urlaubsansprüchen und Überstunden mit sofortiger Wirkung frei.”. Arbeitnehmer fragen sich in dieser Situation häufig, ob eine solche Freistellung von der Arbeit – vor allem unter Anrechnung des Urlaubs – zulässig ist.

Freistellung durch den Arbeitgeber allgemein zulässig?

Die bezahlte Freistellung an sich nach der Kündigungserklärung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässig. Der Arbeitnehmer hat in der Regel keinen Nachteil dadurch. Er bekommt seinen Arbeitslohn und muss nicht arbeiten. Die Anrechnung des Urlaubs ist eine andere Frage, die weiter unten als besondere Form der Freistellung noch erörtert wird.

Es gibt allerdings zwei Ausnahmen, bei denen eine Freistellung nicht zulässig ist.

Eine Freistellung ist unzulässig bei:

1. Obsiegen des Kündigungsschutzprozesses durch den Arbeitnehmer
2. offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung

Unbezahlte Freistellung möglich?

Der Normalfall ist die bezahlte Freistellung von der Arbeit. Auf eine unbezahlte Freistellung muss sich der Arbeitnehmer nicht einlassen. Dies folgt aus der sog. Lehre vom Betriebsrisiko. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer einen funktionstüchtigen Arbeitsplatz und eben Arbeit zur Verfügung stellen. Macht er dies nicht, dann hat der Arbeitnehmer trotzdem einen Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohnes. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer gar nicht arbeitet, wenn der Arbeitgeber keine Arbeit hat oder den Arbeitnehmer nicht beschäftigen will.

Freistellung und Anrechnung von Überstunden

Die Freistellung unter Anrechnung der Überstunden ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich möglich. Dies gilt selbst dann, wenn die Freistellung widerruflich erfolgt. Der Arbeitgeber kann nämlich – seinem Weisungsrecht nach § 106 GewO gemäß – die zeitliche Lage des Abbau´s der Überstunden anordnen.

Freistellung unter Abgeltung des Urlaubsanspruches möglich?

Problematischer wird es, wenn es um den Urlaubsanspruch geht. Hier drückt die Rechtsprechung “beide Augen zu” und lässt eine unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs zu. Sofern der Arbeitgeber – wie im obigen Beispielfall – aber die Freistellung widerruflich ausspricht, ist eine Anrechnung von Urlaub nicht zulässig. Gewährten Urlaub kann man im Normalfall eben nicht widerrufen, von daher sieht das BAG (BAG, Urteil v. 19.5.2009, 9 AZR 433/08) solche widerruflichen Freistellungen zwar als zulässig an, allerdings wird der Urlaub hier nicht aufgebraucht.

Freistellung und Krankheit?

Ist der Arbeitnehmer krank, dann ist eine Freistellung schon nicht möglich, da der Arbeitnehmer gar keine Arbeitsleistung erbringen kann. Eine Freistellung unter Anrechnung von Urlaub oder auch nur eine einfache Freistellung – egal ob widerruflich oder nicht – ist nicht zulässig und möglich.

Anwalt Berlin – Arbeitsrecht A. Martin